Afslag på erstatning for positiv opfyldelsesinteresse efter ulovlig direkte tildeling

Sagen omhandler et erstatningskrav fra Assemble A/S mod Sorø Kommune, efter Klagenævnet for Udbud i en tidligere kendelse af 12. marts 2021 havde annulleret kommunens tildeling af en kontrakt om et pladshenvisningssystem til KMD A/S. Annullationen skete, fordi kommunen havde tildelt kontrakten direkte via en SKI-rammeaftale og undladt at evaluere Assembles tilbud, selvom det opfyldte kommunens behov. Dette var i strid med Udbudsloven § 2, stk. 2.

Assembles erstatningskrav

Assemble krævede erstatning for positiv opfyldelsesinteresse på 6.236.610,60 kr., svarende til det forventede dækningsbidrag over en 10-årig periode. Virksomheden argumenterede for, at de med sikkerhed ville have vundet kontrakten, hvis kommunen havde fulgt udbudsreglerne. Deres evalueringstekniske pris var ifølge dem selv 6,48 mio. kr. mod KMD's 13,1 mio. kr. Med en vægtning på 55 % for pris og 45 % for kvalitet, mente Assemble, at de ville have vundet uanset resultatet af den kvalitative vurdering.

Sorø Kommunes forsvar

Sorø Kommune afviste erstatningskravet og gjorde gældende, at Assemble ikke kunne løfte bevisbyrden for, at de ville have fået tildelt kontrakten. Kommunen anførte flere punkter:

• Assembles tilbudte løsning opfyldte ikke de sagligt specificerede tekniske behov (STORM niveau 3).
• Assembles beregning af egen evalueringsteknisk pris var forkert. Den korrekte pris var 11,45 mio. kr., hvilket gjorde en kvalitativ vurdering afgørende for resultatet.
• Da der ikke var foretaget en kvalitativ vurdering, kunne det ikke fastslås, hvem der ville have vundet.
• Kommunen kunne have valgt at gennemføre et miniudbud, hvis flere leverandører opfyldte kravene, hvilket ville have bragt andre konkurrenter i spil.

Klagenævnet for Udbud frifandt Sorø Kommune for erstatningskravet fra Assemble A/S.

Klagenævnets begrundelse

Klagenævnet lagde afgørende vægt på, at Assemble ikke havde løftet bevisbyrden for, at virksomheden med sikkerhed ville have fået tildelt kontrakten, hvis Sorø Kommune havde handlet korrekt. Nævnet konstaterede, at der var uenighed om beregningen af Assembles evalueringstekniske pris.

Nævnet fandt, at Sorø Kommune med rette havde bestridt Assembles opgørelse af egen pris til 6,48 mio. kr. Den korrekte sammenlignelige pris var 11,45 mio. kr. Med denne pris var forskellen til KMD's tilbud på 13,1 mio. kr. ikke så markant, at en tildeling kunne afgøres alene på baggrund af prisen.

En afgørelse ville derfor have krævet en kvalitativ vurdering af de to tilbud. Da en sådan vurdering aldrig blev foretaget, kunne det ikke bevises, at Assemble ville have vundet kontrakten. Betingelsen om årsagssammenhæng mellem kommunens fejl og Assembles tab var dermed ikke opfyldt, hvorfor der ikke var grundlag for at tilkende erstatning for positiv opfyldelsesinteresse.