Etableringsfrihed: Fradrag for endelige tab i udenlandske faste driftssteder og begrænsning af international sambeskatning

Sagen vedrører en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Østre Landsret, der rejser spørgsmålet om, hvorvidt Danmarks selskabsskattelovgivning er i strid med etableringsfriheden (artikel 49 TEUF) ved at udelukke fradrag for tab i udenlandske faste driftssteder (filialer), medmindre selskabet har valgt en bindende ordning for international sambeskatning. De danske selskaber A/S Bevola og Jens W. Trock ApS havde anmodet Skatteministeriet om at fradrage et nettotab på cirka 2,8 mio. DKK fra Bevolas finske filial, efter at filialen blev lukket i 2009, og tabet definitivt ikke kunne udnyttes i Finland. Skatteministeriet afslog fradraget med henvisning til selskabsskattelovens § 8, stk. 2, hvorefter indtægter og udgifter fra faste driftssteder i udlandet som udgangspunkt skal holdes ude af den danske skattepligtige indkomst (eksemptionsprincippet). Selskaberne gjorde gældende, at denne udelukkelse var en restriktion for etableringsfriheden, idet et tilsvarende tab i en indenlandsk filial ville have været fradragsberettiget i Danmark. De mente, at forbuddet mod fradrag var uforholdsmæssigt i situationer med endelige tab, baseret på den retspraksis, der blev fastlagt i Marks & Spencer-dommen, vedrørende datterselskaber. Den forelæggende ret ønskede Domstolens afklaring af, om den danske tilvalgsordning for international sambeskatning (som er bindende i 10 år og omfatter alle koncernselskaber) var tilstrækkelig til at opveje restriktionen.

Domstolen (Store Afdeling) fastslår, at artikel 49 TEUF er til hinder for en national lovgivning, der udelukker fradrag for endelige tab i udenlandske faste driftssteder, medmindre selskabet vælger den strenge internationale sambeskatningsordning.

Restriktion for etableringsfriheden

Domstolen anerkender, at den danske lovgivning skaber en forskelsbehandling til ugunst for selskaber, der benytter deres etableringsfrihed via udenlandske filialer, da de ikke kan fradrage tab, som en indenlandsk filial ville kunne.

Begrundelse og proportionalitet

Restriktionen kan i princippet begrundes i tvingende almene hensyn som at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, sammenhængen i skattesystemet (symmetri mellem beskatning af overskud og fradrag for underskud) samt undgåelse af dobbelt fradrag.

Imidlertid fastslås det, at restriktionen går ud over, hvad der er nødvendigt, når tabet i det udenlandske faste driftssted er af endelig karakter (definitivt).

• I situationen med endelige tab bortfalder risikoen for dobbelt fradrag.
• Kravet om at vælge den internationale sambeskatningsordning (§ 31 A), som er bindende i 10 år og omfatter alle koncernens udenlandske indtægter, anses for at være et uforholdsmæssigt middel i netop den situation, hvor tabet er endeligt.