Offentligt udbud: Tredjepartskapacitet – EU-retten forhindrer national lovgivning, der tillader dokumentation for underentreprenørers egnethed først at blive fremlagt efter kontraktstildelingen (Direktiv 2014/24/EU, artikel 63)

Denne sag vedrører fortolkningen af artikel 63 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU (udbudsdirektivet), som omhandler en økonomisk aktørs ret til at basere sig på andre enheders kapacitet for at opfylde udvælgelseskriterierne.

Sagen opstod i Portugal i forbindelse med en udbudsprocedure vedrørende en tjenesteydelseskontrakt. Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (Ambisig) blev udelukket fra proceduren af Fundação do Desporto (den ordregivende myndighed).

Ambisigs udelukkelse skyldtes, at virksomheden havde til hensigt at benytte en underentreprenør til at udføre en del af opgaven, men undlod at fremlægge dokumentation for underentreprenørens egnethed og tilsagn sammen med tilbuddet. Ambisig gjorde gældende, at portugisisk ret tillod, at disse dokumenter først skulle kræves efter kontraktens tildeling, hvilket de anså for foreneligt med EU-retten.

Det Præjudicielle Spørgsmål

Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) forelagde spørgsmål for Domstolen for at få afklaret, om artikel 63 i direktiv 2014/24/EU er til hinder for en national lovgivning, der tillader, at dokumenter vedrørende en underentreprenørs egnethed og vedkommendes tilsagn først kræves efter tildelingen af den offentlige kontrakt.

Domstolen afgjorde ved begrundet kendelse (i henhold til artikel 99 i Domstolens procesreglement), at artikel 63 i direktiv 2014/24/EU, sammenholdt med artikel 59 og 84. betragtning til direktivet, er til hinder for en national lovgivning, der udskyder kravet om fremlæggelse af dokumentation for tredjepartsenheders egnethed og tilsagn til efter kontraktens tildeling.

Domstolens Ræsonnement

• Domstolen bekræftede, at når en økonomisk aktør baserer sig på andre enheders kapacitet for at opfylde udvælgelseskriterierne, skal aktøren godtgøre over for den ordregivende myndighed, at den råder over de nødvendige ressourcer – for eksempel ved at fremlægge et tilsagn fra den pågældende enhed.

• Det påhviler den ordregivende myndighed at kontrollere, om de enheder, hvis kapacitet der baseres på, opfylder de relevante udvælgelseskriterier, og om der foreligger udelukkelsesgrunde (artikel 57).

• Denne kontrol skal kunne udføres inden tildelingen af kontrakten. Domstolen henviste til 84. betragtning, som fastslår, at kravet om dokumentation forud for tildelingen er nødvendigt for at sikre procedurens korrekte gennemførelse og for at undgå at opfordre ansøgere til at deltage, som senere viser sig ikke at være i stand til at levere den nødvendige dokumentation.