Offentlige kontrakter: Vurdering af ordregivers ansvar for enerettigheder ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse

Sagen omhandler en anmodning om præjudiciel afgørelse fra den tjekkiske Øverste Forvaltningsdomstol vedrørende fortolkningen af artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18/EF (det ældre udbudsdirektiv), som tillader anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse under særlige omstændigheder, herunder af hensyn til beskyttelsen af enerettigheder.

Tvisten opstod mellem Česká republika – Generální finanční ředitelství (Generaldirektoratet for Finansielle Anliggender, herefter 'ordregiveren') og Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Konkurrencemyndigheden) i Tjekkiet. Ordregiveren havde i 2016 tildelt en vedligeholdelseskontrakt for et komplekst IT-system, der blev oprettet i 1992, til IBM Česká republika uden et åbent udbud.

Ordregiveren begrundede valget af proceduren med, at IBM besad enerettigheder (ophavsret til kildekoden) til systemet, hvilket gjorde dem til den eneste økonomiske aktør, der kunne levere ydelsen. Konkurrencemyndigheden mente, at denne enerettighedssituation var en konsekvens af ordregiverens eller dens retlige forgængers tidligere adfærd, og at udbuddet derfor var ulovligt.

Præjudicielt spørgsmål

Det centrale spørgsmål var, om vurderingen af, hvorvidt enerettighedssituationen kan 'tilskrives' den ordregivende myndighed, alene skal baseres på omstændighederne omkring den efterfølgende vedligeholdelseskontrakt, eller om den også skal omfatte de faktiske og retlige omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af den oprindelige kontrakt i 1992 og hele den efterfølgende periode.

Domstolens besvarelse og fortolkning

Domstolen fastslog, at artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed ikke kan påberåbe sig beskyttelse af enerettigheder for at begrunde anvendelsen af udbud med forhandling uden offentliggørelse, hvis årsagen til denne beskyttelse kan tilskrives myndigheden selv.

Selvom Art. 31, stk. 1, litra b), i modsætning til litra c), ikke udtrykkeligt nævner, at årsagen ikke må kunne tilskrives ordregiveren, er dette et implicit krav, der følger af princippet om en streng fortolkning af undtagelsesbestemmelser og direktivets hovedformål om at sikre konkurrence.

Domstolen præciserede omfanget af den nationale domstols vurdering af 'tilskrivelse':

"En sådan tilskrivelse skal vurderes ikke blot på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af kontrakten vedrørende den første ydelse, men ligeledes på grundlag af alle faktiske og retlige omstændigheder i perioden fra tidspunktet for indgåelsen af denne kontrakt til det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger den procedure, der skal følges ved indgåelse af en efterfølgende offentlig kontrakt."