Landsskatteretten om ophør af fast driftssted for bygge- og anlægsprojekt

Sagen omhandlede, hvorvidt et fast driftssted i England, etableret af H2 A/S i forbindelse med opførelsen af et afsvovlingsanlæg (X-projektet) på turnkey-basis, var ophørt inden den 31. december 2004. H2 A/S indgik i 2000 en entreprisekontrakt om opførelse af anlægget, som var opdelt i otte sektioner. Arbejdet på byggepladsen startede den 2. maj 2000.

Sagens kerne

Hovedspørgsmålet var, om den formelle udstedelse af "Taking Over Certificates" for sektion 5 og 8 i 2005 forlængede det faste driftssted, selvom det faktiske byggearbejde ifølge selskabet var afsluttet i 2004. Sektion 5, et fællesanlæg til spildevandsrensning, kunne ikke opfylde de oprindelige grænseværdier for selen, hvilket forsinkede den formelle overtagelse, indtil miljømyndighederne accepterede en højere grænseværdi i februar 2005. Sektion 8 vedrørte genetablering og oprydning af byggepladsen, som først blev formelt afsluttet i februar 2005.

SKAT's argumentation

Skatteforvaltningen mente, at det faste driftssted ikke var ophørt inden den 31. december 2004. Dette blev begrundet med, at den endelige overtagelse af sektion 5 og 8 først skete ved udstedelse af "Taking Over Certificates" i 2005, hvorved risiko og ejerskab overgik til kunden. SKAT henviste til OECD-modeloverenskomst 2003, kommentar 11 til artikel 5, som angiver, at et fast driftssted ophører, når "alle handlinger og forholdsregler i forbindelse med det faste driftssteds tidligere virksomhed er bragt til ophør". SKAT argumenterede for, at arbejdet først var fuldført, når anlægget juridisk var overdraget.

Klagerens argumentation

H2 A/S påstod, at det faste driftssted var ophørt i 2004, da entreprisen var endeligt afsluttet. Selskabet anførte, at:

• Vurderingen af ophørstidspunktet for et fast driftssted skal baseres på, hvornår det faktiske arbejde er afsluttet, ikke formelle forhold som udstedelse af certifikater.
• OECD's kommentarer til artikel 5, punkt 11 og 19, understøtter, at det afgørende er, hvornår arbejdet er "fuldført eller endeligt opgivet".
• Arbejde med afvikling af byggepladsen (sektion 8) og efterfølgende reparationer eller vedligeholdelse (som selenproblemet i sektion 5, der krævede forhandling med myndighederne, ikke yderligere arbejde på anlægget) bør ikke forlænge det faste driftssted.
• En efterfølgende juridisk tvist eller afventning af myndighedsgodkendelser, der ikke kræver entreprenørens tilstedeværelse eller aktivitet, kan ikke medføre en fortsættelse af det faste driftssted.
• Anlægget var "effectively taken over and put into commercial operation by G3 in 2004", hvilket fremgik af forliget fra december 2005 og ophøret af forsinkelsesbøder.