Udvælgelseskriterier ved halvoffentlige selskaber: Betydningen af ordregivende myndigheders indirekte kapitaldeltagelse

Sagen omhandler en præjudiciel forelæggelse fra Consiglio di Stato (Italien) vedrørende fortolkningen af EU-direktiverne om offentlige udbud (Direktiv 2014/24/EU) og koncessionskontrakter (Direktiv 2014/23/EU). Spørgsmålet opstod i forbindelse med en udbudsprocedure iværksat af Roma Capitale (byen Rom) med det dobbelte formål dels at udpege en privat partner til at stifte et halvoffentligt selskab, dels at overdrage dette selskab ansvaret for at forvalte en integreret skoleservice til en anslået værdi af over 277 mio. EUR.

Roma Capitale fastsatte i udbudsdokumenterne, at den private partner skulle eje 49% af kapitalen i det nye selskab, mens byen selv skulle eje 51%. Den valgte model indebar, at den private partner skulle bære hele driftsrisikoen for tjenesteydelserne.

Den budgivende virksomhedssammenslutning, bestående af Roma Multiservizi SpA og Rekeep SpA, blev udelukket fra proceduren. Udelukkelsen var begrundet i, at Roma Capitale havde en indirekte kapitaldeltagelse i Roma Multiservizi (via et helejet datterselskab, AMA SpA). Ved at indregne denne indirekte deltagelse ville byens de facto andel i det nye halvoffentlige selskab udgøre 73,5% — langt over den tilladte grænse på 51% fastsat i udbudsdokumenterne.

De præjudicielle spørgsmål søgte afklaring på, om EU-retten og principperne om fri konkurrence og proportionalitet er til hinder for, at en ordregivende myndighed tager højde for sin indirekte deltagelse i den private partners kapital, og om denne beregning kan føre til en udelukkelse fra udbuddet, hvis den private partners faktiske andel derved falder under en fastsat minimumsgrænse.

Domstolens afgørelse om indirekte ejerskab og udelukkelse

Domstolen fastslog, at de ordregivende myndigheder er berettiget til at tage højde for deres indirekte deltagelse i den private selskabsdeltagers kapital for at sikre, at kravene vedrørende den økonomiske og finansielle formåen overholdes, og at det er proportionalt at udelukke en aktør, hvis dette medfører en forøgelse af den økonomiske risiko for myndigheden selv.

• Vedrørende Direktiv 2014/24/EU (Offentlige Udbud): Artikel 58 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed kan udelukke en økonomisk aktør, hvis den de facto maksimale offentlige deltagelse i kapitalen overskrides som følge af myndighedens indirekte deltagelse i den private partner. Denne overskridelse øger den økonomiske risiko, som den ordregivende myndighed skal bære, hvilket er i strid med formålet om at sikre partnerens tilstrækkelige finansielle formåen.

• Vedrørende Direktiv 2014/23/EU (Koncessioner): Artikel 38 tillader tilsvarende, at myndigheden tager hensyn til sin indirekte deltagelse. Formålet er det samme: at sikre, at den valgte partner har den fornødne finansielle og tekniske formåen til at gennemføre koncessionen, og at fordelingen af kapital og risiko, som myndigheden har fastsat i udbudsdokumenterne, ikke udhules af indirekte ejerskab.