Forarbejder til Bekendtgørelse af lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder § 31
Forslaget til § 31 gennemfører artikel 68 i BRRD.
Med det foreslåede stk. 1 fastsættes, at en afviklingsforanstaltning ikke i sig selv kan anses som fyldestgørelsesgrund eller som misligholdelsesgrund i form af insolvensbehandling, som defineret i § 58 h, stk. 1, 2. pkt. i lov om værdipapirhandel m.v. skal forstås som dækkende såvel definitionen af »insolvensbehandling« i artikel 2, litra j, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/26/EF af 19. maj 1998 om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer (omhandler kollektive foranstaltninger med henblik på »likvidation« og »sanering«) som definitionerne »likvidation« og »saneringsforanstaltninger« i artikel 2, stk. 1, litra j og k i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse. Der henvises således i det foreslåede stk. 1 alene til den gældende definition i dansk ret, dvs. § 58 h, stk. 1, 2. pkt. i lov om værdipapirhandel m.v., uden at der tilsigtes nogen begrænsning i forhold til definitionerne i begge direktiver.
Fyldestgørelsesgrund er ikke defineret i lov om værdipapirhandel m.v., men skal forstås i overensstemmelse med artikel 2, stk. 1, litra l, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002. En fyldestgørelsesgrund er derefter misligholdelse eller en anden mellem parterne aftalt begivenhed, hvis indtræden i henhold til vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller ifølge en lovbestemmelse medfører, at sikkerhedshaveren har ret til at realisere eller tilegne sig en finansiel sikkerhed, eller at en bestemmelse om slutafregning (close-out netting) får virkning.
En virksomhed eller enhed under afvikling vil således som udgangspunkt skulle videreføre alle kontrakter i forbindelse med driften af virksomheden eller enheden under afviklingen.
Virksomheden under afvikling kan således fortsætte de kontrakter, der ændres som følge af anvendelse af afviklingsforanstaltningerne, på de ændrede vilkår, og kontraktsparten må tåle de ændrede vilkår, som var de aftalte. Dette gælder uanset om afviklingsbeføjelserne anvendes på kreditor- eller debitorrettigheder.
Bestemmelsen angår ikke alene kontrakter om finansiel sikkerhedsstillelse men alle virksomhedens eller enhedens kontrakter. Virksomhedens eller enhedens øvrige kontrakter af enhver art omfattes af bestemmelsen, således at der alene kan ske undtagelser, hvis det er hjemlet i loven.
Bestemmelsens formål er at sikre, at Finansiel Stabilitets iværksættelse af en afviklingsforanstaltning ikke bringer virksomhedens eller enhedens drift til ophør, som følge af at alle eller en stor del af virksomheden eller enhedens kontrakter rammes af indsigelser.
Kontraktparter afskæres fra muligheden for at påberåbe sig et eventuelt vilkår i kontrakten om at afvikling kan statuere misligholdelse. Denne mulighed skal sikre at virksomhedens eller enhedens kontrakter kan løbe videre upåvirket af afviklingen.
Uanset at en afviklingsforanstaltning, jf. stk. 1, ikke udgør en fyldestgørelsesgrund, fremgår det at virksomheden eller enheden ikke kan undlade at erlægge en kontrakts væsentlige ydelser ved forfald. Dette omfatter ikke ydelser underlagt afviklingsforanstaltninger, fx den del af en betaling, der måtte blive gennemført bail-in på.
Det er en forudsætning, at de væsentlige forpligtelser i øvrigt i henhold til kontrakten fortsat opfyldes. Ved væsentlige forpligtelser forstås, at virksomheden opfylder de materielle forpligtelser, der fremgår af kontrakten, således at kontraktvilkårene er opfyldte. Forudsætningen for at anvende bestemmelsen på en konkret kontrakt er således at denne ikke er i mora.
Heraf følger at kun kontrakter, der ikke er misligholdte på tidspunktet, hvor virksomheden eller enheden tages under afvikling er omfattet af bestemmelsen. Dette medfører, at kontraktens løbende ydelser, der i forbindelse med kontraktens indgåelse blev fastsat, ligesom andre kontraktlige ydelser skal være opfyldte, for at kontrakten er omfattet af bestemmelsen.
Hvis virksomheden eller enheden eksempelvis undlader at erlægge en ordinær rentebetaling ifølge en låneaftale, og derved er i forsinkelse vedrørende den konkrete kontrakt, vil modparten principielt kunne påberåbe sig misligholdelse.
Afviklingsforanstaltninger kan således ikke af modparten påberåbes som en selvstændig misligholdelsesårsag, hvilket fremgår af den foreslåede bestemmelses stk. 1. Dette gælder alle afviklingsforanstaltninger i medfør af det foreslåede kapitel 4, der således ikke kan påberåbes som misligholdelsesgrund af modparten.
Finansiel Stabilitet har imidlertid mulighed for at suspendere en ordinær ydelse midlertidigt, jf. det foreslåede § 33, stk. 2, og mens en ydelse er suspenderet anses kontrakten ikke for misligholdt.
Med det foreslåede stk. 2 kan en kontraktpart ikke påberåbe sig afviklingsforanstaltninger som misligholdelsesgrund som følge af afviklingsforanstaltninger. Dette uanset om rettigheden tilhører den berørte virksomhed eller en enhed, som omhandlet i stk. 3. Det fremgår således, at når virksomheden eller enheden under afvikling fortsat opfylder kontraktens væsentlige forpligtelser, herunder betalings- og leveringsforpligtelser samt forpligtelser eller krav om sikkerhedsstillelse, vil en afviklingsforanstaltning eller foranstaltninger, der er direkte forbundet hermed, ikke i sig selv berettige virksomhedens eller enhedens kontraktpart til at
-
ophæve, suspendere, ændre, slutafregne, nette eller modregne i kontrakten,
-
sætte sig i besiddelse af, udøve kontrol over eller søge sig fyldestgjort i noget aktiv tilhørende virksomheden eller enheden, eller
-
udøve indflydelse på virksomhedens eller enhedens kontraktslige rettigheder i øvrigt.
I medfør af det foreslåede stk. 3 finder stk. 1 og 2 tilsvarende anvendelse for kontrakter indgået af et datterselskab af virksomheden eller enheden, såfremt virksomheden, enheden eller en anden koncernenhed garanterer eller understøtter datterselskabets forpligtelser, samt for kontrakter indgået af en koncernenhed, som indeholder bestemmelser om krydsmisligholdelse.
Det præciseres således, at afviklingsforanstaltningerne ikke gør det muligt at udøve kontraktmæssige eller lovmæssige ophørs-, suspensions-, ændrings-, netting- eller modregningsret, i forbindelse med kontrakter, der er indgået af et datterselskab.
Anvendelsen af stk. 3 forudsætter dog, at moderselskabet har interesser i kontrakten indgået af datterselskabet i form af garanti, indeståelse, eller støtte, eller moderselskabet kan blive påvirket som følge af krydsmisligholdelse. Endvidere vil koncernforbundne enheder ikke kunne påberåbe sig krydsmisligholdelse eller anden misligholdelse som følge af afviklingsforanstaltninger i en koncernforbundet enhed eller virksomhed.
Krydsmisligholdelse eller crossdefault angår situationer, hvor parterne har aftalt at misligholdelse i et retsforhold tillige skal have misligholdelsesvirkning for andre retsforhold.
Med det foreslåede stk. 4 præciseres, at beføjelsen til midlertidigt at suspendere forpligtelser i medfør af §§ 32, 33 og 34, ikke medfører, at modparten kan betragte en sådan suspension som misligholdelse.
I tilfælde af, at suspensionsbeføjelsen, jf. §§ 32, 33 og 34, bringes i anvendelse, kan manglende opfyldelse af en aftale, som følge af suspension ikke påberåbes som misligholdelse.
En kontrakt omfattet af suspension efter §§ 32, 33 og 34 betragtes som en aftale, hvor kontraktens løbende ydelser fortsat opfyldes.
Med det foreslåede stk. 5 fastsættes det at stk. 1-4 tillige gælder, hvor en afviklingsforanstaltning er påbegyndt i et land uden for Den Europæiske Union, som Unionen ikke har indgået aftale med på det finansielle område, jf. det foreslåede stk. 2. Dette skal sikre, at en kontrakt også vil kunne opretholdes, uanset om der er tale om afvikling af en virksomhed eller enhed fra et land uden for Den Europæiske Union, som Unionen ikke har indgået aftale med på det finansielle område, men som har aktiviteter her i landet.
