Forarbejder til Bekendtgørelse af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 75
Den foreslåede § 75 gennemfører artikel 30 i FAIF-direktivet.
Der foreslås ikke yderligere krav, end hvad der følger af FAIF-direktivet.
Der foreslås i stk. 1 en hovedregel om, at en forvalter som forvalter en alternativ investeringsfond, der individuelt eller kollektivt opnår bestemmende indflydelse over unoteret selskab eller en udsteder i de første 24 måneder efter den alternative investeringsfonds opnåelse af bestemmende indflydelse over selskabet er underlagt en pligt til ikke at muliggøre, støtte eller give instruks til nogen udlodning til kapitalejere, kapitalnedsættelse, indløsning af kapitalandele eller erhvervelse af egne kapitalandele i selskabet. Endvidere skal forvalteren i denne periode træffe alle rimelige forholdsregler for at forhindre udlodning til kapitalejere, kapitalnedsættelser, indløsning af kapitalandele eller selskabets erhvervelse af egne kapitalandele. Pligterne og forbuddene efter det foreslåede stk. 1 skal ses i sammenhæng med de foreslåede stk. 3-5, der begrænser omfanget af pligterne efter det foreslåede stk. 1.
Ifølge artikel 30, stk. 3, litra a, i FAIF-direktivet omfatter udtrykket »udlodning« navnlig udbetaling af udbytte og renter, der har tilknytning til besiddelse af kapitalandele. Pligten til ikke at medvirke til udlodning til kapitalejere, kapitalnedsættelse, indløsning af kapitalandele eller erhvervelse af egne kapitalandele i selskabet omfatter enhver form for medvirken, herunder ved på afstemninger på selskabets generalforsamling eller i et ledelsesorgan at stemme for de nævnte tiltag, i det omfang forvalteren kan stemme på vegne af en alternativ investeringsfond.
Bestemmelsen har til hensigt at begrænse risikoen for, at en alternativ investeringsfond, der overtager et selskab, tømmer selskabet for midler til skade for selskabet, dets kreditorer og dets medarbejdere. Bestemmelsens pligtsubjekt er forvalteren. Det er således ikke hensigten, at ændre på de eksisterende selskabsretlige regler, der finder anvendelse på det pågældende selskab. Det vil derfor ikke i sig selv føre til selskabsretlig ugyldighed, hvis en forvalter agerer i strid med bestemmelsen. Begrænsningerne for forvalteren svarer dog i meget vid udstrækning til de begrænsninger, som allerede påhviler selskaber i EU, der er omfattet af direktiv 77/91/EØF med senere ændringer. Reglerne i det nævnte direktiv finder som udgangspunkt kun anvendelse på selskaber svarende til aktieselskaber, men medlemslandene kan ved implementeringen have valgt at lade tilsvarende regler finde anvendelse på selskaber svarende til anpartsselskaber og andre selskabstyper. I Danmark følger de pågældende begrænsninger i vid udstrækning af selskabsloven, og de finder anvendelse på både aktieselskaber og anpartsselskaber.
Den primære effekt af den foreslåede bestemmelse i § 75 er således, at der pålægges forvalteren en særskilt pligt, der gælder ved siden af de almindelige selskabsretlige regler for selskabet. Det bemærkes i den forbindelse, at de selskaber, som er omtalt i nærværende bestemmelse, både kan være selskaber for hvem, der allerede gælder en tilsvarende selskabsretlig begrænsning, og selskaber for hvem der ikke gælder en tilsvarende selskabsretlig begrænsning, f.eks. kommanditselskaber. Det må dog antages, at de fleste af de relevante selskaber vil være selskaber for hvem, der allerede gælder en tilsvarende begrænsning. Der henvises i den forbindelse til bemærkningerne til de foreslåede stk. 3-5.
Det foreslåede stk. 2 præciserer, at erhvervelse af egne kapitalandele i selskabet efter det foreslåede stk. 1 også omfatter kapitalandele erhvervet af en person, der handler i eget navn, men på vegne af selskabet. Dette princip svarer til princippet i § 197, stk. 2, i selskabsloven.
Det foreslås i stk. 3, at forvalterens pligt efter det foreslåede stk. 1 ikke omfatter tilfælde af udlodninger til kapitalejere, hvor der til udlodningen udelukkende anvendes frie reserver, hvorved forstås beløb, som i selskabets senest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, som ikke er bundne i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud. FAIF-direktivets bestemmelse herom er inspireret af artikel 15, stk. 1, litra a og c, i direktiv 77/91/EØF, som er implementeret i dansk ret ved § 180, stk. 2, i selskabsloven. Bestemmelsens definition af frie reserver svarer til § 180, stk. 2, i selskabsloven, der regulerer, hvilke midler der må anvendes til udlodning af ordinært udbytte i et kapitalselskab. Bestemmelsen medfører således, at forvalteren ikke har pligt til at søge at forhindre, at der sker udlodning af udbytte i selskabet, når en sådan udlodning ville være i overensstemmelse med princippet i § 180, stk. 2, i selskabsloven om, hvilke midler der kan anvendes til ordinært udbytte. Derimod vil forvalteren ikke kunne medvirke til udlodning af ekstraordinært udbytte i selskabet, hvor der til brug for udlodningen anvendes overskud i det indeværende regnskabsår frem til datoen for beslutningen om udlodningen, eller andre frie reserver, der er opstået eller frigjort i det indeværende regnskabsår, selvom en sådan udlodning i Danmark er selskabsretlig lovlig i henhold til § 182, stk. 3, i selskabsloven, og potentielt er mulig i henhold til artikel 15, stk. 2, i direktiv 77/91/EØF.
Det foreslås i stk. 4, at forvalterens pligt efter det foreslåede stk. 1 ikke omfatter selskabets erhvervelse af egne kapitalandele, hvor selskabets nettoaktiver efter erhvervelsen mindst svarer til beløbet for den tegnede kapital med tillæg af de reserver, som i henhold til loven eller vedtægterne ikke kan udloddes. FAIF-direktivets bestemmelse herom er inspireret af artikel 19, stk. 1, litra c, i direktiv 77/91/EØF, som er implementeret i dansk ret ved § 197 i selskabsloven. Bestemmelsen i det foreslåede stk. 4 er begrundet ud fra betragtninger om, at selskabet efter sådanne erhvervelser fortsat mindst vil have sin tegnede kapital og bundne reserver i behold.
Det foreslås i stk. 5, at forvalterens pligt efter stk. 1 ikke omfatter kapitalnedsættelser i selskabet, hvor formålet med kapitalnedsættelsen er at dække realiserede underskud eller at inkludere pengebeløb i en særlig reserve, der ikke kan udloddes. Det er dog en forudsætning, at størrelsen af en sådan reserve ikke udgør mere end 10 pct. af den nedsatte tegnede kapital. FAIF-direktivets bestemmelse herom, der er inspireret af artikel 33 i direktiv 77/91/EØF, skyldes, at der ved sådanne kapitalnedsættelser ikke er fare for udhuling af selskabets kapital, og det under det foreslåede stk. 1 nævnte beskyttelseshensyn gør sig derfor ikke gældende.
