Varemærkeret til LOTTO – Indarbejdelse – Forvekslelighed med LOTTO24

Retten udtalte, at tilføjelsen af elementerne '24' og '.dk' ikke er tilstrækkelig til at neutralisere den forvekslingsfare, der opstår ved den dominerende brug af elementet 'Lotto' for identiske tjenesteydelser. Selvom 'lotto' kan have en vis grad af deskriptivitet, er det i forbindelse med spil og lotteritjenester i Danmark stadig kendetegnende for biintervenientens ældre rettigheder og nyder en beskyttelse, der rækker ud over identiske mærker.

Retten bekræftede dermed, at der forelå en reel risiko for indirekte forveksling (association), jf. Varemærkeloven § 14, stk. 1, nr. 2.

Sø- og Handelsretten stadfæstede afgørelsen fra Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Sagsøgte og Biintervenient fik medhold i, at Lotto24.dk ApS’ ansøgte varemærke var omfattet af registreringshindringen i Varemærkeloven § 14, stk. 1, nr. 2, idet der forelå forvekslingsfare med Danske Spil A/S' ældre varemærker. Lotto24.dk ApS blev pålagt sagsomkostninger til både Ankenævnet og Danske Spil A/S.

Philip Morris fremlagde omfattende dokumentation, herunder:

• Markedsføringsmateriale og reklamebudgetter, der viste store investeringer.
• Salgstal og markedsandele i Danmark og Norden.
• Forbrugerundersøgelser, der angiveligt påviste en høj genkendelsesgrad af mærket som værende et Philip Morris produkt.

Sagsøger gjorde gældende, at: "Det ansøgte mærke har opnået det fornødne særpræg gennem intens markedsføring og brug, hvorfor registrering ikke kan afvises alene på baggrund af de absolutte registreringshindringer i Varemærkeloven."

Ankenævnets Hovedargumenter

Ankenævnet krævede frifindelse, idet de fastholdt, at det ansøgte mærke var en simpel kombination af almindelige geometriske elementer og farver, som ikke umiddelbart adskilte sig fra, hvad der var sædvanligt i tobaksbranchen. Derfor fandtes det ikke at have et iboende særpræg.

Ankenævnet bestred desuden, at Philip Morris havde ført tilstrækkeligt bevis for indarbejdelse i Danmark i henhold til Varemærkeloven § 15, stk. 2:

• De indsendte forbrugerundersøgelser blev kritiseret for at være mangelfulde i deres udformning og ikke entydigt dokumenterede genkendelse af mærket som varemærke i Danmark.
• Salgs- og markedsføringsdata var primært rettet mod international brug og kunne ikke direkte overføres til at dokumentere indarbejdelse specifikt på det danske marked.
• Det blev fremhævet, at særpræget skulle vurderes ud fra den gennemsnitlige forbrugers opfattelse af mærket i forhold til de varer, mærket dækkede.

Sagen krævede således en detaljeret vurdering af dokumentationsbyrden for indarbejdelse for at overvinde den oprindelige mangel på særpræg.