Afvisning af prækvalifikationsansøgning på grund af uklar garantierklæring

Sagen omhandler Banedanmarks udbud af en kontrakt om udskiftning og vedligeholdelse af jernbanestrækningen Ringsted-Femeren. Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling i henhold til Forsyningsvirksomhedsdirektivet (2004/17/EF).

Colas Rails Limited (Colas) ansøgte om prækvalifikation, men fik afslag, da Banedanmark vurderede, at den fremsendte garantierklæring ikke opfyldte udbudsbetingelserne. Colas var den eneste af 12 ansøgere, der blev anset for ukonditionsmæssig.

Problemstillingen med garantierklæringen

Et af kravene for prækvalifikation var, at ansøgeren skulle dokumentere evnen til at stille en entreprenørgaranti på 90 mio. kr. i henhold til AB 92 § 6. Dokumentationen skulle være en erklæring fra en bank eller garantistiller.

Den garantierklæring, Colas indsendte, var udstedt "on behalf of" (på vegne af) Colas' franske moderselskab, men "for account of" (for regning af) Colas, som var den ansøgende enhed. Banedanmark fortolkede dette som, at garantien reelt var stillet for moderselskabet og ikke for ansøgeren, hvilket gjorde ansøgningen ukonditionsmæssig.

Klagerens anbringender

Colas klagede over afgørelsen og anførte, at:

• Banedanmark havde fejlfortolket formuleringen "for account of", som ifølge Colas klart indikerede, at garantien var for ansøgeren.
• Afvisningen var i strid med proportionalitetsprincippet, da der var tale om en mindre sproglig uklarhed, som Banedanmark burde have søgt afklaret.
• Banedanmark burde annullere afgørelsen og prækvalificere Colas.

Colas fremsendte efterfølgende en revideret garantierklæring, men dette skete to måneder efter ansøgningsfristens udløb.

Klagenævnet for Udbud fandt ikke grundlag for at give Colas medhold og tog ikke klagen til følge.

Nævnets begrundelse

Klagenævnet lagde afgørende vægt på, at spørgsmålet om, hvilket selskab garantierklæringen var udstedt på vegne af, var afgørende for ansøgningens konditionsmæssighed. Den indsendte erklæring fremstod naturligt som værende afgivet på vegne af moderselskabet, da den indeholdt detaljerede oplysninger om dette selskab og anvendte formuleringen "on behalf of".

Nævnet fastslog, at risikoen for uklarheder i en ansøgning påhviler ansøgeren. En ordregivers pligt til at søge uklarheder afklaret er begrænset af princippet om ligebehandling. Da det ikke objektivt kunne konstateres efterfølgende, at den oprindelige erklæring reelt var udstedt for Colas, ville en henvendelse til Colas efter ansøgningsfristens udløb have været i strid med ligebehandlingsprincippet. En ny erklæring kunne være baseret på nye forhandlinger mellem Colas og banken.