Sag om efterligning af emballage for kikseprodukter: LU Nordic A/S mod KelsenBisca A/S

Sagen omhandlede, hvorvidt KelsenBisca A/S' emballager for kikseprodukterne "Digestive" og "Salted Crackers" udgjorde en overtrædelse af Markedsføringsloven § 1 i forhold til LU Nordic A/S' lignende produkter "Digestive" og "TUC". LU Nordic A/S, et datterselskab af det franske selskab Danone, markedsfører kikseprodukter, herunder "Digestive" og "TUC", og har en dominerende markedsposition for disse.

Sagens Baggrund

I september/oktober 2003 ændrede KelsenBisca A/S emballagen for sine "Digestive" og "Salted Crackers" kiks. LU Nordic A/S henvendte sig den 10. oktober 2003 med anmodning om, at de nye emballager blev trukket tilbage fra markedet, da LU Nordic A/S mente, at de krænkede deres rettigheder efter markedsføringsloven. Da parterne ikke opnåede enighed, anlagde LU Nordic A/S sag den 4. november 2003. KelsenBisca A/S ophørte med markedsføring af de omstridte emballager for "Digestive" den 14. maj 2004 og for "Salted Crackers" den 14. juni 2004.

Parternes Påstande

LU Nordic A/S nedlagde følgende påstande:

• KelsenBisca A/S skulle anerkende at have markedsført "Digestive" i den afbildede emballage uberettiget.
• KelsenBisca A/S skulle anerkende at have markedsført "Salted Crackers" i den afbildede emballage uberettiget.
• KelsenBisca A/S skulle betale 1.115.000 kr. med procesrente for afsætningstab og markedsforstyrrelse.

KelsenBisca A/S nedlagde påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

LU Nordics Argumenter

LU Nordic A/S gjorde gældende, at KelsenBisca A/S bevidst havde tilnærmet og efterlignet LU Nordics emballager for at opnå en større markedsandel. De fremhævede, at ændringerne skete samtidigt for produkter, hvor LU Nordic A/S var markedsledende, med det formål at snylte på LU Nordics goodwill. Selvom der var forskelle i emballagerne, var de ikke tilstrækkelige til at forhindre forvekslingsrisiko, hvilket også blev understøttet af forbrugerundersøgelser. LU Nordic A/S mente, at KelsenBisca A/S' handlinger havde medført et dokumenteret salgstab og markedsforstyrrelse, som skulle erstattes.

KelsenBiscas Argumenter

KelsenBisca A/S bestred, at deres "Digestive"-emballage var en efterligning af LU Nordics, og at der var risiko for forveksling. De anførte, at emballageændringerne var en del af et kvalitetsforbedringsprojekt, og at "metal-look" var en global trend. De hævdede, at kategorifarven for "Digestive" er rød, og for "Salted Crackers" er gul, og at varemærkerne (Bisca og LU) var tilstrækkelige til at adskille produkterne. KelsenBisca A/S bestred også, at der var en årsagssammenhæng mellem deres emballageændringer og LU Nordics påståede omsætningstab, idet de henviste til andre markedsfaktorer som McVities' tilbagevenden, LU Nordics egne nye produktvarianter, flytning af produktion til Polen og LU Nordics høje prisniveau.

Markeds- og Forbrugerforhold

• Digestive: Kvaliteten af emballagen fremstod identisk med "metal-look" folie og rød farve. Betegnelsen "Digestive" var dominerende på begge pakninger. LU Nordics produkt havde et kornaks og teksten "The Original", mens KelsenBiscas havde 3 kiks og en guldfarve. Forbrugerundersøgelser viste, at 74% af de adspurgte forvekslede KelsenBiscas Digestive med LU Nordics Digestive.
• Salted Crackers: Emballagen fremstod ens, bortset fra et mindre hvidt område på TUC-produktet. Farverne changerede fra lys gul til mørk gul/orange. KelsenBiscas produkt havde 4 kiks horisontalt og en rød apostrof i "Crack'ers". LU Nordics "TUC" var dominerende med store hvide bogstaver på blå bund. Forbrugerundersøgelser viste, at 62% af de adspurgte, der kendte saltede kiks, mente, at Biscas pakke var en TUC, og 83% mente, at Biscas kiks var en TUC.
• Markedsandele (før ændring): KelsenBiscas Digestive havde en markedsandel på 7%, LU Nordics Digestive 54%. KelsenBiscas Salted Crackers 10%, LU Nordics TUC 70%.

Sø- og Handelsretten afsagde dom den 2. december 2004.

Rettens Vurdering af Digestive-emballagen

Retten fandt, at KelsenBiscas ændringer af "Digestive"-emballagen, herunder emballagekvalitet (metal look), grundfarve, logostørrelse, farve, størrelse på vægtangivelsen "400 g" og skyggefarve på betegnelsen "Digestive", udgjorde en designmæssig tilnærmelse til LU Nordics "Digestive". På trods af detailforskelle fandt retten, at de to produkter efter emballageændringen blev forvekslelige. De forskellige mærker (LU og Bisca) og deres mindre iøjnefaldende placering på emballagerne adskilte ikke produkterne tilstrækkeligt. Retten konkluderede, at KelsenBisca A/S havde overtrådt Markedsføringsloven § 1 i perioden september/oktober 2003 til 16. maj 2004.

Rettens Vurdering af Salted Crackers-emballagen

Retten vurderede, at "Salted Crackers"-produktets emballage også var ændret med hensyn til grundfarvenuancer, farve, størrelse på betegnelsen "Salted Crackers", logoets størrelse, kiksenes antal og design, størrelsen, farven og angivelsen af vægten "3 x 100 g", samt tilføjelsen af en rød apostrof. Retten fandt, at disse ændringer medførte en udseendemæssig tilnærmelse mellem parternes produkter. Dog fandt retten, at de fortsat eksisterende forskelle mellem produkterne forhindrede forvekslingsrisiko. KelsenBisca A/S blev derfor frifundet for påstanden vedrørende "Salted Crackers".

Erstatningsudmåling

Retten fandt, at markedsføringen af KelsenBiscas "Digestive"-produkt i den ændrede emballage havde medført et afsætningstab for LU Nordic A/S. Erstatningen blev udmålt skønsmæssigt under hensyntagen til pris- og konkurrenceforhold på markedet, produkttilgange, omsætningstal og krænkelsens begrænsede varighed. Erstatningen, der også omfattede markedsforstyrrelse, blev fastsat til i alt 100.000 kr.

Domskonklusion

KelsenBisca A/S blev pålagt at betale 100.000 kr. med procesrente fra den 4. november 2003 til LU Nordic A/S inden 14 dage. Ingen af parterne skulle betale sagsomkostninger til den anden part.