Selskabsskatteloven § 2D og aktieoverdragelse

Sagen omhandler en koncernintern omstrukturering, hvor et dansk datterselskab (H4) overdrages fra et udenlandsk holdingselskab (H3) til et nyetableret dansk holdingselskab (H5) mod et sælgerlån. Spørgsmålet var, om denne transaktion ville være omfattet af selskabsskattelovens værnsregel for omgåelse af udbyttebeskatning, idet vederlaget for overdragelsen ikke udelukkende bestod af aktier. Koncernen ønskede at placere en del af gældsbyrden i den danske del af strukturen, og det var en forudsætning, at betalinger fra sælgerlånet primært skulle anvendes til at servicere den eksterne gæld i H2, et overliggende holdingselskab.

Faktiske Forhold

Koncernen, ejet af G's midler, har erhvervet H1 og dets datterselskaber, herunder H4, som er et dansk selskab. H4 er et 100%-ejet datterselskab af H3, som igen er et 100%-ejet datterselskab af H2. H2 modtog ekstern finansiering, som blev brugt til at refinansiere H2's eksisterende eksterne gæld. Den påtænkte restrukturering indebærer, at H3 køber eller etablerer H5 (dansk selskab) og overfører aktierne i H4 til H5 mod et sælgerlån. En del af sælgerlånet indskydes som egenkapital i H5, mens resten forbliver et lån. Det er afgørende, at rentebetalinger og tilbagebetaling af hovedstolen på lånebrevet fra H5 til H3, i det omfang det er muligt, skal udloddes videre til H2 og anvendes til at servicere den eksterne gæld. Midlerne vil ikke strømme længere op i strukturen end til H2. H2 og H3 er holdingselskaber, hvor H2 udfører koncernfunktioner, og H3's direktion har den formelle beslutningskompetence over udbytter i samråd med koncernledelsen. Formålet med restruktureringen er at tilpasse kapitalstrukturen i Danmark og simplificere holdingstrukturen i DBO-land 2.

Spørgsmål og Svar

1. Kan det bekræftes, at Transaktionen ikke er omfattet af Selskabsskatteloven § 2d, stk. 1, idet enhver betaling fra lånet i henhold til vilkårene for den eksterne gæld med få undtagelser skal anvendes til at servicere den eksterne gæld?

   Svar: Ja.

Spørgers Opfattelse

Spørger anfører, at transaktionen som udgangspunkt er omfattet af Selskabsskatteloven § 2d, stk. 1, da vederlaget for aktieoverdragelsen delvist består af andet end aktier. Dog gælder en undtagelse, hvis det overdragende selskab (H3) kunne have modtaget skattefrit udbytte fra H4 umiddelbart før overdragelsen, jf. Selskabsskatteloven § 2, stk. 1 eller Selskabsskatteloven § 13, stk. 1. Spørger argumenterer for, at H3 ville være berettiget til skattefrit udbytte, da H3 har datterselskabsaktier i H4, og beskatningen ville frafaldes eller nedsættes i henhold til EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det afgørende er, om H3 er den reelle ejer af udbyttet. Spørger henviser til, at den reelle ejer-vurdering skal foretages i relation til H2, da udbyttet er bestemt til at strømme op til H2 for at servicere ekstern gæld. Dette understøttes af praksis, herunder SKM2011.441.SR, SKM2012.121.ØLR og SKM2017.74.SR, hvor et selskab, der anvender udbytte til at servicere ekstern gæld, anses for den reelle ejer. De få undtagelser, hvor midlerne kan bruges til H2's løbende omkostninger eller nye investeringer, bør ikke ændre H2's status som reel ejer. Endvidere anføres det, at den generelle anti-omgåelsesklausul i Ligningsloven § 3 ikke finder anvendelse, når modtageren anses for den reelle ejer, jf. SKM2020.355.LSR.

Skattestyrelsens Indstilling og Begrundelse

Skattestyrelsen er enig i, at Selskabsskatteloven § 2d, stk. 1 som udgangspunkt finder anvendelse på sælgerlånet. Undtagelsen afhænger af, om H3 kunne have modtaget skattefrit udbytte fra H4 umiddelbart før overdragelsen i henhold til Selskabsskatteloven § 2, stk. 1. Da H3 er hjemmehørende i DBO-land 2, er Selskabsskatteloven § 13, stk. 1 ikke relevant. Skattestyrelsen vurderer, at H3 opfylder betingelserne for datterselskabsaktier, og at beskatningen af udbytter skal frafaldes eller nedsættes efter EU-direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Det afgørende er, om H3 ville blive anset for den retmæssige ejer af udbyttet fra H4. Skattestyrelsen lægger vægt på, at vurderingen af den reelle ejer skal foretages i forhold til sælgerlånet, jf. SKM2020.521.SR. Med henvisning til praksis, herunder SKM2020.205.SR, SKM2019.450.SR, SKM2018.504.SR og SKM2012.121.ØLR, anføres det, at et udbyttemodtagende EU-selskab anses for reel ejer, hvis udbyttet ikke er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Selvom H3 ikke har reel råderet over midlerne, da de skal strømme videre til H2, og H3 er et holdingselskab uden ansatte, finder Skattestyrelsen, at H2 kan anses for den reelle ejer af vederlaget, hvis det blev anset for udbytte. Dette skyldes, at midlerne ikke vil strømme længere op i strukturen end til H2, og den eksterne gæld blev brugt til at refinansiere H2's eksisterende gæld. Skattestyrelsen finder desuden, at arrangementet ikke opnår skattemæssige fordele, der strider mod hensigten med direktiver, dobbeltbeskatningsoverenskomster eller dansk skatteret, og derfor finder Ligningsloven § 3 ikke anvendelse. Dette er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis (f.eks. C-115/16 m.fl.).

Skatterådets Afgørelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse og bekræftede, at transaktionen ikke er omfattet af Selskabsskatteloven § 2d, stk. 1.