Sag om fortolkning af aftale om refusion af omkostninger ved virksomhedsovertagelse

Sagen omhandlede et refusionskrav fra sagsøger, NC Advisory AB (Nordic Capital), mod sagsøgte, Incentive A/S under konkurs, på 7.750.000 kr. Kravet vedrørte omkostninger til eksterne rådgivere i forbindelse med sagsøgerens overvejelser om køb af Alto Gruppen i 2002.

Baggrund for Aftalen

Incentive A/S ønskede at sælge Alto Gruppen og kontaktede Enskilda Securities. Sagsøger afgav et indikativt bud på 1,2 mia. kr., betinget af en tilfredsstillende due diligence. På grund af projektets omfang og kompleksitet drøftede parterne refusion af omkostninger til eksterne rådgivere.

Forhandlingsforløb og Aftalens Indhold

• 3. maj 2002: Sagsøger sendte et udkast til aftale om refusion af dokumenterede omkostninger, hvis sagsøgers deltagelse afsluttedes uden indgåelse af aftale om erhvervelse af Alto Gruppen. Refusionsforpligtelsen var maksimeret til 8 mio. kr. ekskl. moms.
• 4. maj 2002: Arne Due Hansen (Enskilda Securities) returnerede udkastet med rettelser, der bl.a. specificerede, at refusion kun skulle ske, hvis Incentive A/S solgte Alto Gruppen til en anden køber efter modtagelse af alle endelige bud. Omkostningerne skulle vedrøre perioden 6. maj til 31. maj 2002.
• 5. maj 2002: Sagsøger sendte et nyt udkast, der delvist indarbejdede rettelserne, og inkluderede en betingelse om refusion, hvis Incentive A/S (i) solgte til en anden køber, eller (ii) ikke solgte nogen del af Alto Gruppen til nogen interesserede købere inden 1. september 2002.
• 7. maj 2002: Den endelige aftale blev underskrevet. Den fastslog, at Incentive A/S skulle refundere en procentdel af Nordic Capitals omkostninger til eksterne rådgivere i perioden 1. maj til 31. maj 2002 (forventet dato for endeligt bud). Refusionen var betinget af:
  • Incentive solgte hele eller dele af ALTO Group til en anden køber inden 30. juni 2005 (100% refusion).
  • Incentive valgte ikke at sælge nogen del af ALTO Group inden 30. juni 2005, og dette skyldtes forhold udenfor Incentives rådighed og/eller risiko (50% refusion, maks. 4 mio. kr.).
  • Incentive valgte ikke at sælge nogen del af ALTO Group inden 30. juni 2005, og dette skyldtes ikke forhold udenfor Incentives rådighed og/eller risiko (100% refusion).
  • Refusionsforpligtelsen var maksimeret til 8 mio. kr. ekskl. moms.
• 14. maj 2002: Nordea Bank Danmark A/S stillede en bankgaranti på 10 mio. kr. på vegne af Incentive A/S.

Due Diligence og Manglende Bud

Due diligence-undersøgelsen afdækkede negative forhold, der førte til, at sagsøger ikke afgav et endeligt bud på Alto Gruppen i 2002. Sagsøger undersøgte i stedet mulighederne for at fusionere Alto Gruppen med Nilfisk Advance A/S, men dette lykkedes ikke.

Konkurs og Senere Salg

Incentive A/S blev erklæret konkurs i marts 2004. Konkursboet solgte Alto Gruppen til Nilfisk Advance A/S i sommeren 2004. Sagsøger afgav i 2004 et endeligt bud på 780 mio. kr. til konkursboet, men dette blev afvist.

Parternes Påstande

• Sagsøger: Gjorde gældende, at refusion var berettiget uanset om et endeligt bud blev afgivet, da formålet med due diligence var at afdække forhold, der kunne forhindre køb. En "skambud" på 1 kr. ville opfylde kravet. Subsidiært, at salget til anden side i 2004 opfyldte betingelserne for refusion. Kravet var på 7.750.000 kr. som simpelt krav i boet, jf. Konkursloven § 97, eller som efterstillet krav, jf. Konkursloven § 98.
• Sagsøgte: Påstod frifindelse og gjorde gældende, at refusion udtrykkeligt forudsatte et endeligt bud fra sagsøger, hvilket aldrig skete i 2002. Salget i 2004 var en ny proces, som konkursboet ikke var indtrådt i den tidligere aftale.

Sø- og Handelsretten frifandt sagsøgte, Incentive A/S under konkurs.

Rettens Begrundelse

Retten lagde vægt på ordlyden af aftalen af 7. maj 2002 og de afgivne forklaringer.

• Aftalens Formål: Retten fandt, at aftalens primære formål var at sikre sagsøger omkostningsrefusion, hvis et tilbud fra anden side – som følge af den manglende eksklusivitet – forhindrede sagsøger i at købe Alto Gruppen.
• Manglende Bevis for Refusion uden Bud: Retten fandt det ikke godtgjort, at det indgik i parternes endelige aftale, hvordan der skulle forholdes, hvis sagsøger efter due diligence valgte ikke at afgive et endeligt bud.
• Købers Ansvar for Due Diligence Omkostninger: Retten fastslog, at udgifter afholdt i forbindelse med en undersøgelse (due diligence) påhviler køberen, medmindre der foreligger en udtrykkelig klar aftale om det modsatte. Retten fandt det ikke godtgjort, at en sådan aftale var indgået.
• Salg til Konkursboet: Retten fandt det uden betydning, at sagsøger senere afgav et endeligt bud til konkursboet i 2004, da dette var en ny proces, og konkursboet ikke var indtrådt i den oprindelige aftale. Fristen for afgivelse af bud i den oprindelige aftale var udløbet.

Sagsøger, NC Advisory AB, blev pålagt at betale 275.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.