Stadfæstelse af afgørelse om § 3-registrering af enge på Mandø

Miljø- og Fødevareklagenævnet har behandlet en klage over Esbjerg Kommunes afgørelse af 15. juni 2015 om registrering af enge som beskyttede efter Naturbeskyttelsesloven § 3 på matriklerne [matrikel1], [matrikel2] og [matrikel3] på Mandø.

Klager, [virksomhed1] (nu [virksomhed2]), anførte, at arealerne ikke er omfattet af Naturbeskyttelseslovens § 3. Dette blev begrundet med, at matriklerne før 1992 var omfattet af ubrudte aftaler med offentlig myndighed om miljøvenlig drift. Klager fastholdt desuden, at arealerne var omlagt hyppigere end hvert 7.-10. år før 1990-1992, hvilket blev understøttet af luftfotos, der viste markstrukturelle ændringer og intensiv grøftning. Klager mente, at bevisbyrden for arealernes beskyttelsesstatus påhviler tilsynsmyndighederne, og at der ikke forelå tilstrækkelig dokumentation.

Klager fandt det utilfredsstillende, at Esbjerg Kommune omgør tidligere myndigheders beslutninger, og gjorde gældende, at kommunen havde udvist passivitet, da forholdene havde været til kommunens kendskab siden 2007. Endvidere mente klager, at kommunen ikke havde iagttaget undersøgelsesprincippet.

Esbjerg Kommunes vurdering

Esbjerg Kommune havde registreret 102.306 m2 ny beskyttet natur på ejendommen. Kommunen fastholdt deres registrering af arealerne som beskyttede enge omfattet af Naturbeskyttelseslovens § 3. Arealerne var oprindeligt registreret af Ribe Amt i 1992, men afregistreret i 1997 på et generelt og mangelfuldt grundlag, samt på grund af en fejlagtig retsopfattelse fra Ribe Amts side. Kommunen mente, at arealerne i hele perioden, trods den manglende registrering, har været omfattet af Naturbeskyttelseslovens § 3 og derfor bør genregistreres.

Kommunen gennemgik arealernes driftshistorie, vegetations- og fugtighedsforhold baseret på flyfotos fra 1945-2014, ældre og yngre målebordsblade, samt oplysninger om MFO- og MVJ-aftaler. De anvendte Skov- og Naturstyrelsens notat fra 1997 og Lauritsen-udvalgets rapport som vurderingsgrundlag. Arealerne blev besigtiget den 14. august 2012.

Specifikke matrikelvurderinger

Kommunen foretog en detaljeret gennemgang af hver matrikel:

• [matrikel1]: 7,9 ha, tidligere registreret som § 3-eng. Beskrevet som kultureng med fugtige pander og naturengspræg. Observationer fra 2012 inkluderede typiske eng- og fugtigbundsarter. Arealet har indgået i MVJ-aftaler fra 2000-2011 og muligvis MFO-aftale i 1990. Luftfotos viste, at størstedelen af arealet opfyldte omlægningskriteriet frem til 1990 og ikke var omlagt i 2011/2012. Fugtigheds- og vegetationskriterierne blev vurderet opfyldt, med indikation af ekstensiv drift og god naturindhold.

• [matrikel2]: 2,1 ha, tidligere registreret som § 3-eng. Beskrevet som lettere kuperet kultureng med indslag af strandengsarter på fugtigere dele. Observationer fra 2012 inkluderede typiske fugtigbunds- og strandengsarter. Matriklen indgår i MVJ-aftale fra 2010 og havde dokumentation for MVJ-aftale fra 2000-2005. Luftfotos viste, at arealet kun sjældent var omlagt op til 1992 og 2000. Fugtigheds- og vegetationskriterierne blev vurderet opfyldt, og arealet blev anset for at være præget af engplanter.

• [matrikel3]: 4,6 ha, tidligere registreret som § 3-eng. Beskrevet som kultureng med store fugtige pander og en relikt lo. Observationer fra 2012 og Naturstyrelsens besigtigelse i 2013 viste dominans af fugtigbundsarter. Arealet indgår ikke i MVJ-aftale siden 2011, men havde dokumentation for MVJ-aftale fra 2000-2005 og sandsynligvis 2005-2010. Luftfotos indikerede, at arealet sjældent var omlagt. Kommunen vurderede, at vegetationssammensætningen havde engkarakter, og at fugtighedskriteriet var opfyldt.

Kommunen fastholdt samlet set registreringen af arealerne som beskyttede enge efter Naturbeskyttelseslovens § 3. De bemærkede, at klager ikke havde fremsendt dokumentation for påståede ubrudte MVJ-aftaler fra før 1992. Kommunen afviste passivitet, da de ikke er forpligtet til opsøgende tilsyn, og spørgsmålet om marskengenes § 3-status ikke tidligere var prøvet i klagenævnet. Kommunen mente også, at undersøgelsesprincippet var iagttaget.

Miljø- og Fødevareklagenævnet har stadfæstet Esbjerg Kommunes afgørelse om registrering af enge som beskyttede efter Naturbeskyttelseslovens § 3.

Centrale spørgsmål

Sagen rejste flere spørgsmål:

• Hvorvidt de omhandlede arealer er omfattet af Naturbeskyttelseslovens § 3, uanset Ribe Amts tidligere opfattelse.
• Om aftaler om miljøvenlig drift kan undtage arealerne fra beskyttelsen i Bekendtgørelse om beskyttede naturtyper § 2, stk. 1.
• Hvorvidt der foreligger passivitet fra kommunens side.
• Hvorvidt kommunen har iagttaget undersøgelsesprincippet.

Nævnets vurdering af enge og undtagelser

Efter Naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 2, nr. 4 må der ikke foretages ændringer i tilstanden af ferske enge, der er større end 2.500 m2. Bestemmelsen trådte i kraft den 1. juli 1992 og omfatter arealer, der før dette tidspunkt henlå udyrket som fersk eng. Loven sondrer ikke mellem natureng og kultureng; begge typer er beskyttet, hvis de opfylder lovens kriterier. Almindeligt dyrkede marker eller kulturgræsmarker, der omlægges hyppigere end hvert 7.-10. år, betragtes ikke som ferske enge.

Nævnet bemærkede, at beliggenheds- og fugtighedskriterier er karakteristika, men ikke afgørende for beskyttelsen; den tilstedeværende botanik og arealets driftshistorie er udslagsgivende. Der gælder ingen særlige forhold for marskområder, der kan ændre registreringspraksis.

Vedrørende undtagelsen i Bekendtgørelse om beskyttede naturtyper § 2 fastslog nævnet, med henvisning til Naturklagenævnets praksis og Højesterets dom af 28. marts 2017, at undtagelsen i Bekendtgørelse om beskyttede naturtyper § 2, stk. 1 ikke kan anvendes på et areal, der allerede forud for aftaleindgåelsen havde karakter af fersk eng. Bestemmelsen gælder ikke for arealer, hvor naturtypen er opretholdt som følge af en aftale om miljøvenlig drift, men hvor naturtypen ikke er dannet som følge af aftalen.

Konkret vurdering af matriklerne

Nævnet tillagde luftfotos betydelig vægt og gennemgik fotos for perioden 1945-2014. For [matrikel2] og [matrikel3] fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at matriklerne har karakter af eng, idet der ikke var tegn på omlæg siden 1980.

For [matrikel1] fandt nævnet, at de tre vestlige fenner opfyldte kravene til beskyttet eng i 1990, mens den østlige fenne ikke var beskyttet eng, da omlæg hvert 7.-10. år ikke kunne afvises.

Nævnet lagde til grund, at MVJ-aftalen fra 2005 til 2011 var en aftale med offentlige myndigheder, jf. Bekendtgørelse om beskyttede naturtyper § 2, stk. 1. Natur, der er dannet i MVJ-perioden, er undtaget fra § 3-beskyttelsen indtil et år efter aftaleperiodens udløb (31. august 2012). Da der ikke kunne erkendes tegn på omlæg eller genopdyrkning på luftfotos fra sommeren 2012 eller 2013, fandt nævnet, at arealet var fersk eng et år efter aftaleperiodens udløb i 2012. Arealet er derfor ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen, da der ikke skete genopdyrkning inden for den fastsatte frist.

Ribe Amts afregistrering og passivitet

Nævnet konstaterede, at Ribe Amts generelle opfattelse af, at der ikke kunne registreres beskyttet eng i marsken, hvilede på en forkert retsopfattelse. Det forhold, at lodsejer på baggrund heraf kan have haft en opfattelse af, at et engareal ikke var omfattet af § 3-beskyttelsen, kan ikke fritage arealerne fra beskyttelsen.

Nævnet fandt ikke, at der forelå myndighedspassivitet, da kommunen ikke er forpligtet til at føre opsøgende tilsyn, og der ikke var tale om et ulovligt forhold, som kommunen var forpligtet til at reagere på.

Undersøgelsesprincippet

Nævnet vurderede, at kommunen i den påklagede afgørelse af 15. juni 2015 nærmere havde undersøgt og begrundet arealernes § 3-status og dermed havde iagttaget det forvaltningsretlige undersøgelsesprincip.

Afgørelse

På baggrund af ovenstående stadfæstede Miljø- og Fødevareklagenævnet Esbjerg Kommunes afgørelse af 15. juni 2015 om registrering af enge efter Naturbeskyttelseslovens § 3 på de omhandlede matrikler.