Ændring af kontrol med virksomhed: Fusion eller ej?

Sagen omhandler en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Oberster Gerichtshof (Østrig) vedrørende fortolkningen af artikel 3 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (EF-fusionsforordningen). Sagen er anlagt af Austria Asphalt GmbH & Co. OG mod Bundeskartellanwalt (den føderale karteladvokat) og drejer sig om, hvorvidt en ændring af kontrolforholdene i en eksisterende virksomhed fra enekontrol til fælles kontrol udgør en fusion i henhold til EU-retten.

Austria Asphalt ønskede at erhverve 50% af kapitalen i et selskab, der ejede et asfaltblandeanlæg, og udøve fælles kontrol med Teerag Asdag AG. Bundeskartellanwalt mente, at transaktionen udgjorde en fusion og derfor skulle behandles efter EU-retten. Austria Asphalt anførte derimod, at der ikke var tale om en fusion, da det pågældende selskab ikke varetog en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner.

Den forelæggende ret ønskede at vide, om artikel 3, stk. 1, litra b) og stk. 4, i forordning nr. 139/2004 skal fortolkes således, at en ændring fra enekontrol til fælles kontrol af en eksisterende virksomhed kun medfører en fusion, hvis virksomheden varigt varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner.

Afgørelse

Domstolen fastslog, at artikel 3 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 skal fortolkes således, at der ved en ændring af kontrolformen over en eksisterende virksomhed fra enekontrol til fælles kontrol kun er tale om en fusion, hvis det joint venture-selskab, der opstår som følge af transaktionen, varigt varetager alle funktioner i en selvstændig erhvervsvirksomhed.

Domstolen begrundede afgørelsen med:

• Ordlyden i forordningens artikel 3, stk. 1, litra b) og stk. 4, giver ikke i sig selv et klart svar på, om en fusion kan anses for at foreligge, når kontrollen overgår fra enekontrol til fælles kontrol, og joint venture-selskabet ikke varetager alle funktioner i en selvstændig virksomhed.
• Formålet med forordning nr. 139/2004 er at sikre, at virksomhedssammenslutninger ikke skader konkurrencen på lang sigt. Fusionsbegrebet skal omfatte transaktioner, der varigt ændrer kontrolforholdene og dermed markedsstrukturen.
• Der er ingen sondring i forordningen mellem nyoprettede virksomheder og eksisterende virksomheder, der overgår fra enekontrol til fælles kontrol.
• Artikel 3 omfatter kun joint venture-selskaber, hvis oprettelse har en varig indvirkning på markedsstrukturen.
• Det afgørende er ændringen i kontrolforholdene, ikke om der oprettes en ny virksomhed.
• En anden fortolkning ville føre til ubegrundet forskelsbehandling mellem virksomheder, der oprettes efter fusionen, og virksomheder, der eksisterer inden fusionen.
• Artikel 3, stk. 4, skal fortolkes således, at den henviser til oprettelsen af et joint venture-selskab, der indtræder på markedet, uanset om virksomheden eksisterede inden transaktionen.
• Denne fortolkning er i overensstemmelse med forordningens generelle opbygning.
• Forordning nr. 139/2004 er den eneste forordning, der finder anvendelse på fusioner, og forordning nr. 1/2003 finder principielt ikke anvendelse.
• Kommissionens fortolkning ville udvide den forebyggende kontrol til transaktioner, der ikke påvirker markedsstrukturen, og indskrænke anvendelsesområdet for forordning nr. 1/2003.

Retlige Principper

Domstolen fremhævede følgende EU-retlige principper og regler:

• Fortolkning af EU-ret: Når ordlyden af en EU-retlig bestemmelse er uklar, skal den fortolkes i lyset af dens formål og systematik.
• Formålet med fusionskontrol: At sikre, at virksomhedssammenslutninger ikke skader konkurrencen på lang sigt.
• Fusionsbegrebet: En transaktion, der medfører en varig ændring i kontrolforholdene og dermed i markedsstrukturen.
• Joint venture-selskaber: Omfattes af fusionsforordningen, hvis de varigt varetager alle funktioner i en selvstændig erhvervsvirksomhed.
• Forholdet mellem fusionsforordningen og konkurrenceforordningen: Fusionsforordningen (nr. 139/2004) er den eneste forordning, der finder anvendelse på fusioner. Adfærd, der ikke udgør en fusion, kan være omfattet af konkurrenceforordningen (nr. 1/2003).

Domstolen understregede, at fusionsforordningen kun finder anvendelse, hvis transaktionen har en varig indvirkning på markedsstrukturen. En ændring af kontrolformen over en eksisterende virksomhed fra enekontrol til fælles kontrol er kun en fusion, hvis det nye joint venture-selskab reelt indtræder på markedet og fungerer som en selvstændig erhvervsvirksomhed.