Sag om medansvar for markedsdeling i strid med konkurrenceloven - ECIT Account A/S' rolle i NOX Network ApS

Sagen omhandler, hvorvidt ECIT Account A/S (sagsøger) er medansvarlig for en konkurrencebegrænsende aftale om markedsdeling, indgået af en række selvstændige diskoteker (NOX Network ApS medlemmer) i perioden fra den 13. juli 2004 til den 24. marts 2020. Konkurrencerådet (sagsøgte) havde i en afgørelse af 25. oktober 2023 fundet, at ECIT Account A/S havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i henhold til Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3. Konkurrencerådet påstod, at ECIT Account A/S skulle betale en civil bøde på ikke under 30 mio. kr.

Sagsøgers påstande og anbringender

ECIT Account A/S nedlagde påstand om, at Konkurrencerådets afgørelse skulle ophæves, og at sagsøgeren skulle frifindes for Konkurrencerådets bødepåstand. Sagsøgeren anførte primært:

• Ingen overtrædelse af konkurrenceloven:

  • Konkurrencerådet havde ikke bevist, at den såkaldte "gentleman-aftale" havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Aftalen var en integreret del af et indkøbssamarbejde (NOX), som ifølge EU-Kommissionens retningslinjer og KAN's praksis (Botex-sagen) normalt ikke anses for at begrænse konkurrencen.
  • Markedsdelingen var ikke objektivt nødvendig for indkøbssamarbejdet.

• Ingen medansvar (kartelfacilitering):

  • For at en tredjepart kan holdes ansvarlig for kartelfacilitering, skal der foreligge et "væsentligt bidrag" til den konkurrencebegrænsende aftale, hensigt om at bidrage, og kendskab til handlingerne. ECIT Account A/S's bidrag var "uvæsentligt" og bestod alene i "simpel, administrativ bistand" (sekretariatsfunktioner, referatskrivning, udarbejdelse af aftaler efter instruks).
  • Der forelå ingen direkte eller indirekte beviser for, at ECIT Account A/S havde til hensigt at begrænse konkurrencen. Det ville stride mod kommerciel logik, da ECIT Account A/S som serviceudbyder havde interesse i flere, ikke færre, diskoteker.
  • Passiv deltagelse i møder var ikke tilstrækkeligt til at pålægge ansvar, da ECIT Account A/S ikke var aktiv på det relevante marked.
  • Tidligere praksis fra EU-Domstolen (AC Treuhand-sagerne, ICAP-sagen) vedrørte tilfælde med "meget væsentlige" og "odiøse" bidrag, hvilket ikke var tilfældet her.

• Bøden skal bortfalde eller reduceres væsentligt:

  • Den påståede bøde på 30 mio. kr. var uhørt høj i dansk retspraksis, hvor den hidtil største bøde for konkurrenceovertrædelser var 8 mio. kr.
  • Undskyldelig vildfarelse: Der var ingen tidligere praksis for at sanktionere tredjeparter for så begrænset en rolle som ECIT Account A/S's, hvilket burde føre til strafbortfald eller en symbolsk bøde (Straffeloven § 82, stk. 1, nr. 4).
  • Passiv rolle: ECIT Account A/S spillede en yderst begrænset og passiv rolle, hvilket er en formildende omstændighed (Konkurrenceloven § 23 b, stk. 3).
  • Aktiv medvirken til efterforskning: ECIT Account A/S samarbejdede fuldt ud med Konkurrencerådet (Konkurrenceloven § 23 b, stk. 3).
  • Aftalen blev ikke efterlevet: "Gentleman-aftalen" blev ikke efterlevet i praksis af hverken ECIT Account A/S eller NOX-medlemmerne (Konkurrenceloven § 23 b, stk. 1).
  • Ingen økonomisk vinding: ECIT Account A/S opnåede ingen økonomisk vinding fra aftalen.
  • Lang sagsbehandlingstid: Sagsbehandlingstiden på over 3 år var usædvanlig lang og burde medføre bødereduktion (Straffeloven § 82, stk. 2).
  • Lighedsgrundsætningen: De hovedansvarlige diskoteker havde modtaget væsentligt lavere bøder (maks. 278.000 kr.) via udenretlige bødeforlæg, hvilket burde føre til en tilsvarende lempelig behandling af ECIT Account A/S.
  • Betalingsevne: En eventuel bøde skulle maksimalt udgøre ECIT Account A/S's betalingsevne på ca. 3,8 mio. kr. (Straffeloven § 51, stk. 3).
  • Koncernomsætning: ECIT Account A/S udgør ikke en økonomisk enhed med moderselskabet ECIT AS i konkurrenceretlig forstand, og bøden burde derfor baseres på ECIT Account A/S's egen omsætning (maks. 10% af 36,57 mio. kr. = 3,657 mio. kr.) (Konkurrenceloven § 23 b, stk. 4).

Sagsøgtes påstande og anbringender

Konkurrencerådet nedlagde påstand om frifindelse og en selvstændig påstand om, at ECIT Account A/S skulle betale en civil bøde på ikke under 30 mio. kr. Konkurrencerådet anførte primært:

• Markedsdelingen havde til formål at begrænse konkurrencen: Diskotekerne blev tildelt eksklusive geografiske områder, hvilket objektivt set begrænser konkurrencen. Aftalen var ikke en accessorisk begrænsning til indkøbssamarbejdet.
• ECIT Account A/S's medansvar:
  • ECIT Account A/S havde fuldt kendskab til markedsdelingen.
  • ECIT Account A/S havde til hensigt at bidrage til markedsdelingen, hvilket fremgik af dets "aktive og centrale bidrag" til etablering og opretholdelse af aftalen.
  • ECIT Account A/S havde en "fremtrædende rolle" i Arbejdsgruppen, var ansvarlig for at udforme "gentleman-aftalen" og deltog aktivt i møder, hvor aftalen blev drøftet og tilpasset.
  • Passiv deltagelse i et møde, hvor en overtrædelse drøftes, kan være tilstrækkeligt til at pålægge ansvar, hvis virksomheden ikke tager klar afstand.
• Bødeudmåling:
  • Bøden på 30 mio. kr. var passende ud fra overtrædelsens grovhed (alvorlig horisontal markedsdeling), varighed (ca. 15,5 år) og koncernomsætning (ECIT AS's globale omsætning på ca. 2,2 mia. kr.).
  • ECIT Account A/S's rolle som facilitator var "aktiv og central", ikke passiv.
  • Der forelå ikke formildende omstændigheder, der kunne begrunde en bortfald eller væsentlig reduktion af bøden.
  • Lighedsgrundsætningen var ikke tilsidesat, da diskotekernes bøder var beregnet ud fra omsætningsbekendtgørelsens regler, som tillader hensyntagen til "ekstraordinære omstændigheder" (COVID-19), hvilket ikke var relevant for ECIT Account A/S's omsætning.
  • ECIT Account A/S og ECIT AS udgør en "økonomisk enhed" i konkurrenceretlig forstand, da ECIT AS besidder 70% af ejerandelene og har udpeget bestyrelsesmedlemmer med afgørende stemme, og der er organisatoriske, kontraktuelle og informationsmæssige forbindelser, der viser afgørende indflydelse.

Retten fandt, at "gentleman-aftalen" var en uformaliseret markedsdelingsaftale, der blev formaliseret i NOX-regi i 2004. Aftalen var urelateret til indkøbssamarbejdet og havde til formål at begrænse konkurrencen ved geografisk opdeling af markedet for diskoteksydelser i Danmark. Dette udgjorde en alvorlig overtrædelse af Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3.

Retten lagde til grund, at ECIT Account A/S havde kendskab til "gentleman-aftalen" og bidrog til dens formalisering og opretholdelse. Dette blev understøttet af, at Ivan Nielsen fra ECIT Account A/S fik til opgave at udarbejde et oplæg til den skriftlige aftale, og Flemming Sneftrup fra ECIT Account A/S fik til opgave at nedfælde aftalegrundlaget, herunder den retsstridige "gentleman-aftale". ECIT Account A/S deltog i flere NOX-møder, hvor aftalen blev drøftet, og tog ikke afstand herfra, men støttede dens eksistens. ECIT Account A/S havde en professionel rådgiverrolle og blev opfattet som garant for "ordentlighed og compliance".

Retten konkluderede, at ECIT Account A/S forsætligt havde overtrådt Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3, jf. § 23, stk. 1, nr. 1 ved at bidrage til formalisering og opretholdelse af markedsdelingsaftalen. ECIT Account A/S's påstand om ophævelse af Konkurrencerådets afgørelse blev derfor ikke taget til følge.

Ved bødeudmålingen fandt retten, at overtrædelsen var af alvorlig karakter og lang varighed (over 15 år). Retten tog hensyn til den samlede koncernomsætning på verdensplan i det regnskabsår, der gik forud for afgørelsen, i overensstemmelse med Konkurrenceloven § 23 b, stk. 1. Retten fandt dog, at der forelå formildende omstændigheder, herunder at ECIT Account A/S varetog en totaladministratorrolle, men ikke selv var aktiv på markedet for markedsdelingsaftalen, ikke modtog særskilt betaling for varetagelse af aftalen, og ikke var initiativtager til aftalen. På baggrund af disse formildende omstændigheder nedsatte retten skønsmæssigt bøden.

Afgørelse:

• Konkurrencerådet v/ Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen frifindes.
• ECIT Account A/S skal betale en civil bøde på 20 mio. kr. til statskassen.
• ECIT Account A/S skal betale sagsomkostninger til Konkurrencerådet v/ Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med 504.500 kr.
• Beløbene skal betales inden 14 dage og forrentes efter Renteloven § 8 a.