Sag om overtrædelse af markedsføringsloven og lov om forretningshemmeligheder ved etablering af konkurrerende virksomhed

Sagen omhandler, hvorvidt ECIT Account A/S (sagsøger) er medansvarlig for en konkurrencebegrænsende aftale om markedsdeling i diskoteksbranchen, i strid med Konkurrenceloven § 6. Konkurrencerådet v/ Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (sagsøgte) har truffet afgørelse om, at ECIT Account A/S har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og kræver en civil bøde på ikke under 30 mio. kr.

Sagens baggrund

Sagen drejer sig om en "gentleman-aftale" indgået mellem en række selvstændige diskoteker, natklubber, barer og pubber (herefter "Diskotekerne") i NOX Network ApS. Aftalen, der var gældende fra 13. juli 2004 til 24. marts 2020, indebar, at netværksmedlemmerne ikke måtte åbne filialer i hinandens byer/kommuner eller inden for en nærmere bestemt radius. Konkurrencerådet har tidligere afsluttet sager mod Diskotekerne og NOX med udenretlige bødeforlæg, hvor de erkendte overtrædelse af Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3.

Konkurrencerådets vurdering

Konkurrencerådet vurderede, at:

• Det relevante marked var diskoteksydelser i Danmark.
• Markedsdelingen havde til formål at begrænse konkurrencen og udgjorde en mærkbar konkurrencebegrænsning i strid med Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, og stk. 3.
• ECIT Account A/S havde en aktiv og central rolle i etableringen og opretholdelsen af markedsdelingen, herunder ved at udforme aftalen og deltage aktivt i møder, hvor aftalen var omdrejningspunkt.
• Markedsdelingen var ikke omfattet af en gruppefritagelse eller individuel fritagelse efter Konkurrenceloven § 8, stk. 1.

ECIT Account A/S's påstande og anbringender

ECIT Account A/S nedlagde påstand om ophævelse af Konkurrencerådets afgørelse og frifindelse for bødepåstanden.

Ingen overtrædelse af konkurrenceloven

ECIT Account A/S anførte, at:

• "Gentleman-aftalen" var en integreret del af et legitimt indkøbssamarbejde (NOX Network ApS) og havde derfor ikke til formål at begrænse konkurrencen.
• Styrelsen havde ikke påvist, at aftalen havde konkurrencebegrænsende effekter.

Ingen medansvar for kartelfacilitering

ECIT Account A/S bestred, at betingelserne for kartelfacilitering var opfyldt, idet:

• Deres bidrag var yderst begrænset og havde karakter af simpel sekretariatsbistand (f.eks. referatskrivning, nedfældelse af aftaler efter instruks). Dette var ikke et "væsentligt bidrag" som krævet i EU-praksis (AC Treuhand-sagerne, ICAP-sagen).
• Der forelå ingen direkte eller indirekte beviser for, at ECIT Account A/S havde til hensigt at bidrage til en konkurrencebegrænsning. Det ville stride mod kommerciel logik, da de som tjenesteyder til diskoteker havde interesse i flere, ikke færre, kunder.

Bøden skal bortfalde eller reduceres væsentligt

ECIT Account A/S anførte en række formildende omstændigheder:

• Undskyldelig uvidenhed: Der var ingen tidligere dansk eller EU-praksis, der sanktionerede en tredjepart for en så perifer administrativ rolle i kartelfacilitering. Dette burde føre til strafbortfald eller en symbolsk bøde, jf. Straffeloven § 82, stk. 1, nr. 4.
• Passiv rolle: ECIT Account A/S tog ikke initiativ til aftalen og bidrog ikke til at udvide dens anvendelsesområde.
• Aktiv medvirken til efterforskning: Sagsøger har fuldt ud samarbejdet med Styrelsen.
• Aftalen er ikke efterlevet: "Gentleman-aftalen" blev i praksis ikke efterlevet af medlemmerne, og der var ingen økonomisk vinding for ECIT Account A/S.
• Lang sagsbehandlingstid: Sagsbehandlingstiden på over 3 år (og potentielt 4-5 år med anke) burde medføre strafbortfald eller bødereduktion, jf. Straffeloven § 82, stk. 2.
• Manglende betalingsevne: En revisorerklæring dokumenterede, at ECIT Account A/S's betalingsevne maksimalt var DKK 3.869.915. En bøde bør ikke overstige dette beløb, jf. Straffeloven § 51, stk. 3.
• Ikke økonomisk enhed med ECIT-koncernen: ECIT Account A/S hævdede, at moderselskabet ECIT AS ikke udøvede bestemmende indflydelse over Account's daglige drift. Derfor skulle bøden baseres på Account's egen omsætning (DKK 36,57 mio.), ikke koncernomsætningen (DKK 2,2 mia.). Bøden burde maksimalt udgøre 10% af egen omsætning, jf. Konkurrenceloven § 23b, stk. 4.
• Lighedsgrundsætningen: De hovedansvarlige diskoteker modtog væsentligt lavere bøder (DKK 28.000 - DKK 278.000) via udenretlige bødeforlæg, baseret på COVID-19-påvirket omsætning. Dette burde medføre en tilsvarende lempelig behandling for ECIT Account A/S.

Konkurrencerådets modsvar

Konkurrencerådet fastholdt, at:

• Markedsdelingen utvivlsomt havde til formål at begrænse konkurrencen og var ikke accessorisk til indkøbssamarbejdet.
• ECIT Account A/S's bidrag var aktivt og centralt, og EU-praksis kræver ikke et "væsentligt" bidrag for kartelfacilitering. Passiv deltagelse kan være tilstrækkeligt.
• Den foreslåede bøde på 30 mio. kr. var passende, idet overtrædelsen var alvorlig og langvarig (15,5 år), og koncernomsætningen skulle medregnes, jf. Konkurrenceloven § 23b, stk. 1.
• Der var ingen undskyldelig uvidenhed, da markedsdeling er klart ulovlig, og tredjepartsansvar er etableret i EU-praksis.
• Sagsbehandlingstiden var ikke ekstraordinært lang.
• Lighedsgrundsætningen var ikke krænket, da diskotekernes bøder var baseret på en omsætning, der var påvirket af COVID-19, hvilket ikke gjaldt for ECIT Account A/S.

Retten fandt, at Konkurrencerådets afgørelse ikke skulle ophæves, og at ECIT Account A/S skulle pålægges en civil bøde.

Rettens vurdering af "gentleman-aftalen"

Retten lagde til grund, at der forud for NOX-samarbejdet eksisterede en uformaliseret markedsdelingsaftale blandt diskotekerne. Denne aftale blev formaliseret i NOX's "Aftalegrundlag" i 2004 som "gentleman-aftalen". Retten fastslog, at "gentleman-aftalen" var en urelateret geografisk markedsdelingsaftale, der var skadelig for den horisontale konkurrence og udgjorde en alvorlig overtrædelse af Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, og stk. 3, idet dens formål var at begrænse konkurrencen.

Rettens vurdering af ECIT Account A/S's ansvar som facilitator

Det var ubestridt, at ECIT Account A/S havde kendskab til "gentleman-aftalen". Retten fandt, at ECIT Account A/S forsætligt havde overtrådt Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3, jf. § 23, stk. 1, nr. 1 ved at bidrage til formalisering og opretholdelse af aftalen om markedsdeling. Dette blev begrundet med:

• Ivan Nielsen (fra ECIT Account A/S) fik til opgave at udarbejde et oplæg til en skriftlig "gentleman-aftale" med skitseret indhold.
• Flemming Sneftrup (fra ECIT Account A/S) blev bestyrelsesformand og fik til opgave at nedfælde "Aftalegrundlaget", herunder den retsstridige markedsdelingsaftale.
• "Gentleman-aftalen" blev drøftet eller berørt på flere NOX-møder, hvor ECIT Account A/S udarbejdede referaterne. ECIT Account A/S deltog i disse møder over minimum 15 år uden at tage afstand fra aftalen, men derimod støttede dens eksistens.
• Dokumentet fra 2004 blev fundet på Ivan Nielsens arbejds-pc, oprettet og redigeret af hans sekretær.
• Flemming Sneftrup og Ivan Nielsen havde titler som formænd for NOX-netværkets bestyrelse.
• Mailkorrespondance fra november 2013 viste vigtigheden af Ivan Nielsens deltagelse i drøftelsen af en revision af "Aftalegrundlaget".
• ECIT Account A/S havde en professionel og betroet rådgiverrolle og var totaladministrator for NOX, opfattet som garant for ordentlighed og compliance.

På denne baggrund blev ECIT Account A/S's påstand om ophævelse af Konkurrencerådets afgørelse ikke taget til følge.

Bødeudmåling

Retten fastslog, at bøden skulle udmåles efter Konkurrenceloven § 23b, stk. 1, jf. § 23, stk. 1, nr. 1, under hensyntagen til overtrædelsens grovhed, varighed og den samlede koncernomsætning.

• Grovhed og varighed: Forseelsen blev anset for alvorlig og langvarig (ca. 15 år), hvilket berettiger et tillæg på 10% for hvert år.
• Koncernomsætning: Retten fandt, at ECIT Account A/S indgik i en koncern med ECIT AS (moderselskabet), som besidder 70% af ejerandelen og stemmerettighederne. Koncernomsætningen på ca. 2 mia. kr. var derfor relevant for bødeudmålingen.
• Formildende omstændigheder: Retten anerkendte, at ECIT Account A/S varetog en totaladministratorrolle, men ikke selv var aktiv på markedet for markedsdelingsaftalen. Der var heller ikke modtaget særskilt betaling for facilitering af markedsdelingsaftalen, og ECIT Account A/S var ikke initiativtager. Disse forhold blev anset for formildende.

På baggrund af en skønsmæssig vurdering af de formildende omstændigheder fastsatte retten bøden til 20 mio. kr.

Sagsomkostninger

ECIT Account A/S blev pålagt at betale sagsomkostninger på 504.500 kr. til Konkurrencerådet v/ Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, forrentet efter Renteloven § 8 a. Beløbene skal betales inden 14 dage.