Midlertidigt forbud mod brug af varemærkerne Små Ugler og Blå Ugler for spiritusprodukter

Sagen omhandler en begæring om midlertidigt forbud og påbud indgivet af United Drinks A/S og Spangsberg Chokolade A/S mod Spritfabrikken Danmark ApS. Kernen i sagen er, hvorvidt Spritfabrikken midlertidigt skal forbydes at fremstille, markedsføre og sælge spiritus under betegnelserne "Små Ugler" og/eller "Blå Ugler", samt påbydes at tilbagekalde sådanne produkter.

Baggrund for parterne

• United Drinks A/S: Dansk selskab, der siden 1999 har produceret spiritusprodukter, herunder shots.
• Spangsberg Chokolade A/S: Virksomhed, der producerer slik, chokolade og flødeboller. Har siden 2010 ejet bolsjefabrikken Nørregade Bolcher. Spangsberg registrerede ordmærket BLÅ UGLER i 2011 for konfektureprodukter (klasse 30). Bolsjerne "Blå Ugler" blev oprindeligt lanceret af BonBon i 1988 og relanceret af Nørregade Bolcher i 2013.
• Spritfabrikken Danmark ApS: Dansk selskab, der siden 1985 har produceret spiritus, herunder shots.

Produktlanceringer og markedsføring

I juni 2017 indgik Spangsberg og United Drinks en licensaftale om produktion, salg og markedsføring af vodka shots baseret på Spangsbergs bolsjeprodukter og varemærker. Den 13. september 2017 lancerede United Drinks shotproduktet "Nørregade Blå Ugler", som blev markedsført landsdækkende via radio, annoncer, sociale medier og i supermarkeder.

I september 2019 introducerede Spritfabrikken shotproduktet "Små Ugler" under sin eksisterende produktserie "Små Shots". På bagsiden af flasken var anført: "SMÅ Ugler er baseret på smagen af det velkendte bolche Blå Ugler. Klassisk, dejligt og blåt med en frisk smag af menthol, lakrids og anis." Spritfabrikken har senere ændret teksten til "SMÅ Ugler er baseret på smagen af blå ugler." Markedsføringsmateriale for "Små Ugler" inkluderede billeder af blå bolcher formet som ugler og referencer til "Blå Ugler" smagen.

Parternes påstande og anbringender

United Drinks og Spangsberg påstod forbud mod Spritfabrikkens brug af "Små Ugler" og "Blå Ugler" samt lignende betegnelser og billeder af ugleformede bolcher, og påbud om tilbagekaldelse af produkter og markedsføringsmateriale. De gjorde gældende, at:

• De har varemærkeret til "Blå Ugler" for spiritus ved indarbejdelse siden 2017, jf. Varemærkeloven § 3, stk. 1, nr. 3.
• Spangsbergs registrerede varemærke "BLÅ UGLER" (klasse 30) er velkendt og nyder udvidet beskyttelse, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 2, nr. 3.
• Spritfabrikkens brug af "Små Ugler" og "Blå Ugler" krænker deres varemærkerettigheder grundet vareidentitet og lighed mellem mærkerne, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 2, nr. 1 og § 4, stk. 2, nr. 2.
• Spritfabrikkens markedsføring er illoyal og vildledende, og snylter på deres renommé og forretningskendetegn, jf. Markedsføringsloven § 3, stk. 1.

Spritfabrikken påstod afvisning af samtlige påstande og subsidiært nægtelse af sagens fremme. De gjorde gældende, at:

• "Blå Ugler" er en generisk betegnelse for en bestemt smag (salmiak, mentol, anis), ikke et varemærke.
• Andre virksomheder har historisk anvendt "Blå Ugler" for bolsjer og spiritus, hvilket indikerer degeneration af mærket, jf. Varemærkeloven § 26, stk. 1.
• United Drinks og Spangsberg har ikke opnået varemærkeret ved indarbejdelse for spiritus, da brugen ikke har været tilstrækkelig intensiv eller landsdækkende.
• Der er ingen forvekslingsrisiko, og deres markedsføring er loyal.

Markedsundersøgelse

En markedsundersøgelse foretaget af Kantar Gallup viste, at 41,1% af respondenterne forbinder "blå ugler" med bolsjer, 12,5% med slik og 10,5% med shots. Kun 1% forbandt det med en smag. 43% beskrev smagen som "stærkt og friskt", mens 45% svarede "Ved ikke".

Rettens afgørelse

Sø- og Handelsretten afviste Spritfabrikkens påstand om afvisning af sagsøgernes påstande 1.3, 1.4 og 1.5, da disse ansås for at vedrøre hypotetiske og for uklare forhold. Retten fandt dog, at sagsøgerne fortsat havde retlig interesse i påstand 1.6, selvom Spritfabrikken havde oplyst at have fjernet det krænkende materiale.

Varemærkerettigheder

Retten lagde til grund, at Spangsberg er indehaver af det registrerede ordmærke BLÅ UGLER i klasse 30 for konfektureprodukter. Retten fandt ikke, at Spritfabrikken havde godtgjort, at "Blå Ugler" er en almindelig betegnelse for en bestemt smag, og afviste derfor Spritfabrikkens anbringende om degeneration af varemærket, jf. Varemærkeloven § 26, stk. 1.

Retten fandt heller ikke, at Spangsberg havde sandsynliggjort, at det registrerede varemærke BLÅ UGLER er velkendt og derfor nyder udvidet beskyttelse efter Varemærkeloven § 4, stk. 2, nr. 3.

Derimod fandt retten, at Spangsberg og United Drinks havde sandsynliggjort, at de ved brug har erhvervet varemærkeret til BLÅ UGLER for spiritusprodukter, jf. Varemærkeloven § 3, stk. 1, nr. 3. Dette blev begrundet i den vedvarende og landsdækkende tilgængelighed af shotproduktet "Blå Ugler" siden lanceringen i 2017.

Krænkelse og markedsføringsret

Retten fastslog, at der foreligger vareidentitet mellem parternes produkter. Derudover fandt retten, at der er betydelig fonetisk, visuel og begrebsmæssig lighed mellem "SMÅ UGLER" og "BLÅ UGLER", hvilket skaber en risiko for forveksling hos den relevante omsætningskreds, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 2, nr. 2. Spritfabrikkens brug af betegnelsen "Blå Ugler" for sit shotprodukt udgjorde endvidere en krænkelse af Spangsbergs og United Drinks' identiske varemærke, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 2, nr. 1.

Brugen af billeder af "Blå Ugler"-bolsjer i Spritfabrikkens markedsføringsmateriale gav indtryk af en forbindelse mellem Spritfabrikkens produkt og Spangsbergs bolsjeprodukt, hvilket retten anså for illoyal og i strid med god markedsføringsskik, jf. Markedsføringsloven § 3, stk. 1.

Konklusion

Retten tog Spangsbergs og United Drinks' påstande 1.1, 1.2 og 1.6 til følge. Påbud om tilbagekaldelse (påstand 1.7) og fjernelse af markedsføringsmateriale (påstand 1.8) blev også taget til følge, dog begrænset til Spritfabrikkens egne kunder og salgsled.

Forbuddet og påbuddet blev betinget af, at Spangsberg og United Drinks stiller en sikkerhed på 500.000 kr., da de alene havde sandsynliggjort deres ret. Spritfabrikken blev pålagt at betale sagsomkostninger på 35.150 kr. til hver af sagsøgerne.