Sag om anvendelse af materiale indhentet ved kontrolundersøgelse i konkurrencesag om horisontal priskoordinering

ØnskeBørn A/S har anlagt sag mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFS) for at få anerkendt, at materiale indhentet under en kontrolundersøgelse den 25. november 2020 ikke kan anvendes som bevis i en afgørelse mod ØnskeBørn A/S, der ikke vedrører bindende videresalgspriser. KFS nedlagde påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Baggrund for kontrolundersøgelsen

KFS modtog i perioden 2016-2020 flere klager om bindende videresalgspriser i branchen for baby- og børneprodukter. På baggrund heraf traf KFS den 12. november 2020 beslutning om at foretage en kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn A/S. Beslutningen, som også dannede grundlag for en retskendelse fra Retten i Glostrup den 20. november 2020, angav formålet som at be- eller afkræfte en formodning om "konkurrencebegrænsende aktiviteter i branchen for baby- og børneprodukter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen". Selvom baggrunden for formodningen var henvendelser om bindende videresalgspriser, var den formulerede mistanke bredere.

ØnskeBørns anbringender

ØnskeBørn A/S gjorde gældende, at kontrolundersøgelsen udelukkende var begrundet i en mistanke om, at leverandører påtvang ØnskeBørn bindende videresalgspriser (vertikal overtrædelse). Materiale, der vedrører horisontal priskoordinering, falder derfor uden for kontrolundersøgelsens genstand og formål ("out-of-scope") og kan ikke anvendes som bevis i en sag om horisontal priskoordinering.

ØnskeBørn henviste til, at "out-of-scope"-reglen, som er forankret i Konkurrenceloven § 18, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) og EU-retten, indebærer en beskyttelse i to led:

• Beslutningen om kontrolundersøgelse skal afgrænses og svare til den konkrete formodning om overtrædelse.
• Materiale uden for denne afgrænsning kan ikke anvendes som bevismateriale i en sag mod den undersøgte virksomhed, men kun som grundlag for videre efterforskning.

Det blev fremhævet, at Retten i Glostrup ikke havde prøvet det bagvedliggende bevismateriale ved udstedelsen af retskendelsen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anbringender

KFS gjorde gældende, at kontrolundersøgelsesbeslutningen ikke var begrænset til bindende videresalgspriser, men omfattede alle typer af aftaler i strid med Konkurrenceloven § 6 og TEUF artikel 101. Den indledende formodning var generel, og klager om bindende videresalgspriser var blot baggrunden for denne bredere formodning.

KFS anførte endvidere, at selv hvis materialet lå uden for kontrolundersøgelsens genstand og formål, kunne det anvendes som bevis i konkurrencesagen. Dette blev begrundet med forvaltningsretlige principper om myndigheders pligt til at oplyse sager forsvarligt og en analogi til straffeprocessens regler om "uægte tilfældighedsfund" jf. Retsplejeloven § 800, stk. 1.

Konkurrencerådets afgørelse

Det blev oplyst, at Konkurrencerådet den 29. marts 2023 havde truffet afgørelse om, at ØnskeBørn A/S havde overtrådt Konkurrenceloven § 6, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 1, ved horisontal priskoordinering. Denne afgørelse var dog ikke genstand for nærværende sag.

Sø- og Handelsretten fandt, at ØnskeBørns påstand var tilstrækkelig klar til at kunne tages under påkendelse, og afviste derfor KFS's afvisningspåstand.

Retten fastslog, at kontrolundersøgelsen hos ØnskeBørn den 25. november 2020 blev foretaget i henhold til Konkurrenceloven § 18, stk. 1, efter indhentet retskendelse jf. Konkurrenceloven § 18, stk. 3. Formålet med KFS's beslutning om kontrolundersøgelse var at be- eller afkræfte en formodning om konkurrencebegrænsende aktiviteter i branchen for baby- og børneprodukter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen.

Retten bemærkede, at selvom formodningen var begrundet i en indikation af bindende videresalgspriser, medførte dette ikke, at det indhentede materiale inden for Konkurrenceloven § 6 var afskåret fra at blive anvendt til alle andre forhold end bindende videresalgspriser, herunder koordination af priser. Kontrolundersøgelser foretages på et indledende stadie for at indhente oplysninger, og den nærmere angivne baggrund for formodningen kan ikke fastlægges med nøjagtighed og er derfor ikke bindende i enhver henseende.

Retten fremhævede endvidere, at Retsplejeloven § 5, stk. 2 kræver oplysning om hovedformålet med indgrebet, men at der ikke kan stilles strenge krav til den præcise beskrivelse af formodningen om overtrædelse. Retten fandt, at artikel 20 i Rådsforordning 1/2003 regulerer Kommissionens undersøgelsesbeføjelser, ikke KFS's.

På baggrund af ovenstående frifandt Sø- og Handelsretten Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for ØnskeBørns påstand.

ØnskeBørn A/S blev pålagt at betale sagsomkostninger på 100.000 kr. til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Sagen er anket til Højesteret den 15. september 2023. Sagen er sluttet ved Højesteret den 13. juni 2025.