Ikke midlertidigt forbud mod D’OR-TEX vaskemiddel pga. manglende sandsynliggørelse af varemærkekrænkelse eller overtrædelse af markedsføringsloven

Sagen omhandlede en anmodning fra sagsøgerne, Unilever N.V. og Unilever Danmark A/S, om et midlertidigt forbud mod de sagsøgte, Coop Danmark A/S og Nopa Nordic A/S. Forbuddet skulle forhindre de sagsøgte i at markedsføre og sælge vaskemidlet "D'or-tex", som sagsøgerne mente krænkede deres varemærker "BIOTEX" og "Bio-tex" samt deres rettigheder til emballagedesign.

Sagsøgernes påstande og argumenter

Unilever gjorde gældende, at de er indehavere af det registrerede ordmærke BIOTEX (siden 1971) og har opnået varemærkeret ved brug af "Bio-tex" (siden 1965). De fremhævede, at Bio-tex er et særdeles velkendt og velrenommeret mærke i Danmark med en høj markedsandel og bekendthedsgrad. Sagsøgerne argumenterede for, at de sagsøgtes brug af "D'or-tex" og den tilhørende emballage skabte en risiko for forveksling og udnyttede utilbørligt Bio-tex' særpræg og renommé, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 1 og § 4, stk. 2 samt Markedsføringsloven § 1 og § 18.

De påpegede betydelig visuel, lydmæssig og betydningsmæssig lighed mellem mærkerne, især pga. den fælles "tex"-endelse og lignende opbygning af første stavelse. Emballagen blev anset for at kopiere centrale designelementer som farver (rød/grøn for hvid/kulørt vask), placering af navn, enzymangivelser, bobler og stjerneeffekter. Desuden forværrede Coops placering af produkterne side om side i butikkerne og prissætning (f.eks. "2 for 35 kr" for D'or-tex mod 35,95 kr for Bio-tex) forvekslingsrisikoen og snyltningen. Sagsøgerne mente, at betingelserne for midlertidigt forbud i Retsplejeloven § 413, stk. 1, nr. 1, § 413, stk. 1, nr. 2 og § 413, stk. 1, nr. 3 var opfyldt.

Sagsøgtes påstande og argumenter

De sagsøgte, Coop Danmark A/S og Nopa Nordic A/S, nedlagde påstand om, at anmodningen om midlertidigt forbud og påbud ikke skulle tages til følge. De anførte, at Nopa Nordic er indehaver af det registrerede ordmærke "D'OR-TEX" siden 1983, og at en tidligere indsigelse mod dette mærke (fra DUOTEX) blev afvist i 1983-1985. De fremhævede, at Unilever heller ikke havde gjort indsigelse mod D'OR-TEX' registrering i Norge i 2014.

De sagsøgte argumenterede for, at der var væsentlige forskelle i udseende, udtale og meningsindhold mellem "Bio-tex" og "D'or-tex". De mente, at "tex" var en beskrivende forkortelse for "textiles" og ikke var en dominerende del af mærket. "D'or" betyder "af guld" og gav en anden association end "Bio". Emballagen anvendte et fælles "branchesprog" med signalfarver, bobler og stjerner, som ikke var eksklusive for Bio-tex. D'or-tex havde egne særprægede designelementer, herunder gyldne nuancer og stråler fra midten.

De fremlagte salgstal for Bio-tex viste ingen negativ påvirkning efter lanceringen af D'or-tex; tværtimod var salget steget, hvilket ifølge de sagsøgte indikerede, at forbrugerne ikke forvekslede produkterne. De fremhævede også, at D'or-tex er Svanemærket, hvilket yderligere adskilte det. De sagsøgte mente, at der ikke forelå en krænkelse, og at Unilevers ret ikke ville forspildes ved at afvente en retssag, da Retsplejeloven § 414 (erstatning) var tilstrækkelig. De påstod endvidere, at et eventuelt forbud kun burde meddeles mod en sikkerhedsstillelse på 5.312.562,66 kr., jf. Retsplejeloven § 415.

Sø- og Handelsretten afgjorde sagen den 6. maj 2015 og nægtede Unilevers påstande om midlertidigt forbud fremme.

Rettens vurdering af varemærkerne (ordmærker)

Retten anerkendte Unilevers varemærkeret til det registrerede ordmærke BIOTEX og det indarbejdede mærke Bio-tex, og fandt dem velkendte i Danmark, jf. Varemærkeloven § 3, stk. 1, nr. 2. Ved en samlet vurdering fandt retten det dog ikke sandsynliggjort, at der forelå en risiko for forveksling mellem D'OR-TEX og BIO-TEX/Bio-tex, herunder at der antages en forbindelse mellem dem, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 1.

Retten bemærkede, at selvom begge mærker har seks bogstaver, to stavelser og ender på "tex", er de første stavelser ("D'OR" og "BIO") dominerende og visuelt, lydmæssigt og betydningsmæssigt forskellige. "D'OR" betyder "af guld", mens "BIO" henviser til "biologisk/naturligt". Retten fandt heller ikke sandsynliggjort, at der skete snyltning eller utilbørlig udnyttelse af Bio-tex' særpræg og renommé, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 2.

Rettens vurdering af emballagen (design)

Retten bemærkede, at Bio-tex' emballager anvender et "fællessprog" for parfumerede vaskemidler, herunder stærke farver (rød/grøn), hvid baggrundsbelysning, stjerneeffekt og bobler samt omtale af enzymer. Retten fastslog, at Bio-tex ikke kan hævde eneret til disse elementer. Selvom D'or-tex anvender lignende farver (rød/grøn), er disse almindelige i branchen.

De dominerende designelementer, der ikke er del af fællessproget, er Bio-tex' hvide, skråtstillede, midtplacerede varemærke og den hvirvel, der findes bag varemærket. D'or-tex' emballage adskiller sig i format, rumfang, grafik og tekstplacering. D'or-tex er desuden Svanemærket. Selvom D'or-tex-varemærket er placeret midt på pakken og skrevet todelt, er skrifttypen anderledes og ikke skråtstillet. Retten fandt det ikke sandsynliggjort, at D'or-tex' anvendelse af den omhandlede emballage krænker Unilevers rettigheder efter Markedsføringsloven § 1 og § 18.

Konklusion

På baggrund af den samlede vurdering fandt retten, at betingelserne i Retsplejeloven § 413, nr. 1 og § 413, nr. 2 for at meddele et midlertidigt forbud ikke var opfyldt. Unilevers påstande om midlertidigt forbud blev derfor nægtet fremme.

Sagsomkostninger

Unilever N.V. og Unilever Danmark A/S blev pålagt at betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til Coop Danmark A/S og Nopa Nordic A/S.

Kæret til Østre Landsret den 20. maj 2015, ændret den 9. oktober 2015, sagsnr.: 10. afd. B-1211-15