Afgørelse om anvendelse af materiale indhentet ved kontrolundersøgelse i konkurrencesag

Sagen omhandlede, hvorvidt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var berettiget til at anvende materiale, indhentet under en kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn A/S den 25. november 2020, som bevis i en afgørelse mod ØnskeBørn A/S, der ikke vedrørte bindende videresalgspriser. ØnskeBørn A/S gjorde gældende, at materialet var "out-of-scope" og derfor ikke kunne anvendes.

Sagens Baggrund

ØnskeBørn A/S er en landsdækkende frivillig butikskæde, der forhandler baby- og børneprodukter. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er en uafhængig offentlig myndighed, der håndhæver konkurrenceloven og har kompetence til at foretage kontrolundersøgelser i medfør af Konkurrenceloven § 18.

I perioden 2016-2020 modtog styrelsen 16 klager vedrørende bindende videresalgspriser i branchen for baby- og børneprodukter. Disse klager dannede baggrund for styrelsens formodning om konkurrencebegrænsende aktiviteter.

Kontrolundersøgelsen

Den 12. november 2020 besluttede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at foretage en kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn A/S. Beslutningen angav formålet som at be- eller afkræfte en formodning om "konkurrencebegrænsende aktiviteter i branchen for baby- og børneprodukter" og nævnte, at styrelsen havde en formodning om, at ØnskeBørn A/S kunne være involveret i disse aktiviteter. Beslutningen henviste til, at aftaler om bindende videresalgspriser var udbredt i branchen, og at enhver form for aftale, der begrænser konkurrencen, er omfattet af forbuddet i Konkurrenceloven § 6 og TEUF artikel 101.

Kontrolundersøgelsen blev foretaget den 25. november 2020 efter en kendelse afsagt af Retten i Glostrup den 20. november 2020 i medfør af Konkurrenceloven § 18, stk. 3. Det var ubestridt, at de klager, der lå til grund for styrelsens formodning, ikke blev forelagt Retten i Glostrup.

Forløbet efter Kontrolundersøgelsen

Den 14. september 2021 fremsendte styrelsen en meddelelse om betænkeligheder til ØnskeBørn, hvor styrelsen fremsatte en hypotese om horisontal priskoordinering i strid med Konkurrenceloven § 6, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 1.

ØnskeBørn A/S gjorde den 18. maj 2022 indsigelse mod at lade det indhentede materiale indgå i sagen, idet de mente, at materialet var "out-of-scope". De argumenterede for, at kontrolundersøgelsens genstand og formål alene var begrænset til bindende videresalgspriser (vertikale aftaler), og at materialet vedrørende horisontal priskoordinering derfor ikke kunne anvendes.

Den 7. juni 2022 traf Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen beslutning om fortsat at lade materialet indgå i sagsbehandlingen. Styrelsen anførte, at formodningen om en overtrædelse af konkurrencereglerne, der lå til grund for kontrolundersøgelsen, var bredt formuleret og ikke begrænset til én specifik overtrædelsestype.

Konkurrencerådets Afgørelse

Den 29. marts 2023 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at ØnskeBørn A/S havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i Konkurrenceloven § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved at koordinere priser horisontalt. Denne afgørelse er indbragt for Sø- og Handelsretten i en separat sag.

Parternes Synspunkter

ØnskeBørn A/S fastholdt, at kontrolundersøgelsen udelukkende var begrundet i en mistanke om vertikale bindende videresalgspriser, og at det indsamlede materiale vedrørende horisontal priskoordinering derfor var "out-of-scope". De henviste til, at "out-of-scope"-reglen er en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, der følger af konkurrenceloven, EMRK artikel 8 og EU-retten. De argumenterede for, at Retten i Glostrup ikke havde prøvet det bagvedliggende bevismateriale forud for udstedelsen af retskendelsen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anførte, at kontrolundersøgelsens formål var bredt formuleret til at omfatte alle typer af konkurrencebegrænsende aftaler i strid med Konkurrenceloven § 6 og TEUF artikel 101. De bestred, at materialet var "out-of-scope" og henviste til, at analogier fra straffeprocessens regler om "uægte tilfældighedsfund" (jf. Retsplejeloven § 800, Retsplejeloven § 794, stk. 1, Retsplejeloven § 793, stk. 1, nr. 1) støtter anvendelsen af materialet. De fremhævede, at domstolene i modsætning til strafferetsplejen ikke prøver beviserne, der ligger til grund for en anmodning om retskendelse til kontrolundersøgelse.

Retten fandt, at ØnskeBørn A/S' påstand var tilstrækkelig klar og bestemt til at kunne tages under påkendelse, og afviste derfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afvisningspåstand.Kontrolundersøgelsen hos ØnskeBørn den 25. november 2020 blev foretaget i henhold til Konkurrenceloven § 18, stk. 1, og efter en retskendelse afsagt af Retten i Glostrup den 20. november 2020 i medfør af Konkurrenceloven § 18, stk. 3.Retten fastslog, at formålet med kontrolundersøgelsen, som angivet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beslutning af 12. november 2020, var at be- eller afkræfte styrelsens formodning om, at der i branchen for baby- og børneprodukter foregik konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte havde til formål eller følge at begrænse konkurrencen, jf. Konkurrenceloven § 6 og TEUF artikel 101.Selvom formodningen var begrundet i en indikation af bindende videresalgspriser, fandt retten, at dette ikke afskar det indhentede materiale fra at blive anvendt til andre forhold end bindende videresalgspriser, herunder priskoordinering. Retten bemærkede, at kontrolundersøgelsen foretages på et indledende stadie for at indhente oplysninger, og at den nærmere angivne begrundelse for formodningen, herunder kvalifikationen af indrapporteringer fra forbrugere, ikke kan fastlægges med nøjagtighed og derfor ikke kan være bindende i enhver henseende på den måde, som det fremgår af ØnskeBørns påstand.Retten bemærkede endvidere, at Rådsforordning 1/2003 artikel 20 regulerer Kommissionens undersøgelsesbeføjelser og ikke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens.På baggrund af ovenstående frifandt retten Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for ØnskeBørns påstand.ØnskeBørn A/S blev pålagt at betale 100.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostninger til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, forrentet efter Renteloven § 8 a.