Energiklagenævnets afgørelse om afslag på forundersøgelsestilladelse til Vikinge Banke Havvindmøllepark

Energistyrelsens bemærkninger

Energistyrelsen fastholdt, at Eventech-doktrinens betingelser ikke var opfyldt, og at vederlagsfrie forundersøgelsestilladelser under åben dør-ordningen er omfattet af statsstøttereglerne. Styrelsen argumenterede for, at først-til-mølle-princippet under de nuværende markedsforhold med mange ansøgninger kan føre til vilkårlighed og ikke sikrer udvælgelsen af den mest egnede operatør, hvilket strider mod princippet om ikkediskrimination. Desuden mente styrelsen, at ordningen er sektorspecifik og dermed selektiv. Energistyrelsen anførte, at den øgede kommercielle interesse og resultatet af Thor-udbuddet indikerer, at retten til at etablere havvind nu har en værdi. Styrelsen afviste, at manglende konkret vurdering af fordelens størrelse var en væsentlig mangel, og at den ikke var forpligtet til at anmelde ordningen til Kommissionen, men derimod til at undlade at meddele ulovlig statsstøtte i henhold til stand still-forpligtelsen i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde artikel 108, stk. 3.

Energiklagenævnet ophæver Energistyrelsens afgørelse af 20. december 2023 og hjemviser sagen til fornyet behandling. Afgørelsen er truffet i henhold til Lov om fremme af vedvarende energi § 66, stk. 1.

Manglende begrundelse

Nævnet fandt, at Energistyrelsens afgørelse led af en konkret væsentlig retlig mangel i form af manglende begrundelse, jf. Forvaltningsloven § 22 og Forvaltningsloven § 24, stk. 1. Energistyrelsen havde ikke angivet alle de hovedhensyn, der var bestemmende for styrelsens retlige subsumption. Specifikt manglede en begrundet stillingtagen til:

• Hvad der førte til styrelsens vurdering af, at tildeling af en forundersøgelsestilladelse udgør en værdi for klager, især i lyset af markant stigende omkostninger.
• Hvorvidt Thor-udbuddet kan betegnes som en generel ændring af markedet, og om det kan betragtes som en direkte sammenlignelig faktisk og retlig situation, givet dets anderledes risikobillede og højere grad af statslig involvering.
• Hvilke hensyn der førte til styrelsens vurdering af, at åben dør-ordningen begunstiger visse virksomheder eller produktioner, herunder betydningen af, at Danmark ikke har en generel regel om betaling for udnyttelse af havbunden.
• Hvorfor visse projekter har modtaget forundersøgelsestilladelser, mens klagers projekt blev afvist, samt om fordelselementet er det samme for alle projekter, uanset variationer i arealværdi.
• Hvilke hovedhensyn styrelsen inddrog i vurderingen af, om samhandlen mellem medlemsstaterne fordrejes eller truer med at fordreje konkurrencen, herunder den eventuelle betydning af det ansøgte projekts størrelse.

Manglende partshøring

Energiklagenævnet fandt desuden, at Energistyrelsen burde have gennemført en partshøring af klager, inden afgørelsen blev truffet, jf. Forvaltningsloven § 19, stk. 1. Nævnet henviste til de særlige omstændigheder, hvor sagen først blev stillet i bero, derefter genoptaget, og til sidst afvist med henvisning til forhold, der afveg fra det gældende lovgrundlag og klagers forventning om en bestemt retsstilling.

Energistyrelsens kompetence

Nævnet konstaterede, at Energistyrelsens kompetence til at træffe afgørelse om afslag på ansøgning om forundersøgelsestilladelse efter Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, var delegeret fra ministeren. Dog indeholder Bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser § 15, stk. 1 et delegationsforbud for ansøgninger modtaget efter 1. januar 2017. Da hverken Lov om fremme af vedvarende energi eller bekendtgørelsen indeholder udtrykkelig hjemmel til at fravige dette forbud, bør klima-, energi- og forsyningsministeren forholde sig til, om Energistyrelsen har den fornødne bemyndigelse ved den fornyede behandling af sagen.

Klager anførte en række synspunkter til støtte for sin klage:

• Manglende opfyldelse af krav: Klager mente, at lauget ikke opfyldte kravene i udbudsmaterialet vedrørende effektiv udnyttelse af forsøgspladser og demonstrationsværdi for nye møller.
• Fejlinformation om områder: Klager hævdede at være blevet fejlinformeret om muligheden for at søge om tilladelse i andre områder i Nissum Bredning, hvilket forhindrede klager i at ansøge for disse områder, som en anden ansøger senere fik tilsagn om.
• Optimal udnyttelse og ny teknologi: Klager fremhævede sin ansøgning om opstilling af 6,15 MW møller med en totalhøjde på 195 meter, som en ny type mølle med stor demonstrationsværdi og potentiale for at udnytte området med op til 150 MW, i modsætning til laugets planlagte 30 MW.
• Lokalt engagement: Klager ville samarbejde med lokale netværk og kommuner for at sikre lokal forankring, men mente, at kravet om lokal forankring var en skjult handelshindring i strid med EU-retten.
• Udbudsproces og afregningspriser: Klager bestred, at udbuddet var afholdt i overensstemmelse med energiforliget, da det ikke var et statsligt udbud eller et åben dør-udbud, men en kombination. Klager mente, at afregningsprisen for produceret strøm var for lav sammenlignet med statslige udbud som Anholt-projektet, og at EU-udbudsreglerne ikke var overholdt for en investering over 100 mio. kr.
• VVM-redegørelse: Klager anmodede om, at den af lauget og NOE udarbejdede VVM-redegørelse blev inddraget, og at tilladelsen til lauget og NOE blev annulleret.

Energistyrelsen fastholdt sin afgørelse og anførte, at lauget og NOE opfyldte udbudsmaterialets krav, herunder teknisk og finansiel kapacitet samt lokalt engagement. Styrelsen afviste, at der var mulighed for at søge om tilladelse i andre områder end det udpegede, og at klagers ansøgning ikke dokumenterede tilstrækkeligt lokalt engagement. Energistyrelsen understregede, at sagen var afgjort på baggrund af Lov om fremme af vedvarende energi og Energiforliget af 21. februar 2008, og at afregningsprisen for forsøgshavvindmøller var den samme som for landmøller, samt at Energinet.dk ikke havde pligt til at aftage strømmen.