Energiklagenævnets afgørelse om afslag på forundersøgelsestilladelse til Paludan Flak Havvindmøllepark

WIND ESTATE A/S (klager) indgav en ansøgning om forundersøgelsestilladelse til Paludan Flak Havvindmøllepark under den såkaldte "åben dør-ordning". Energistyrelsen afslog ansøgningen med den begrundelse, at tildelingen af vederlagsfrie forundersøgelsestilladelser til havvindmølleparker efter de gældende regler i Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7, indebærer statsstøtte i strid med TEUF artikel 107, stk. 1 og 108, stk. 3.

Baggrund for afslag

Energistyrelsen vurderede, at en forundersøgelsestilladelse, der giver eneret til at undersøge og etablere en havvindmøllepark, repræsenterer en værdi for ansøgeren. Dette blev især fremhævet i lyset af den betydelige indtjening, staten opnåede ved udbuddet af Thor Havvindmøllepark i 2021. Styrelsen mente, at staten ved at tildele denne ret vederlagsfrit efter et først-til-mølle-princip gav afkald på statsmidler, hvilket udgjorde en selektiv økonomisk fordel, der kunne forvride konkurrencen og påvirke samhandlen i det indre marked. Da ordningen ikke var anmeldt til EU-Kommissionen, ville tildelingen af tilladelsen overtræde stand still-forpligtelsen i TEUF artikel 108, stk. 3, som har direkte virkning. Energistyrelsen følte sig derfor forpligtet til at undlade at meddele nye tilladelser.

Klagers argumenter

Klager påstod, at Energistyrelsens afgørelse var ugyldig og skulle hjemvises. Klager anførte at have et retskrav på tilladelsen, da ansøgningen blev indgivet i 2019, før Thor-udbuddet. Klager argumenterede for, at statsstøttereglerne ikke fandt anvendelse, idet staten, som regulerende myndighed, lovligt kan beslutte ikke at maksimere indtægter fra naturressourcer, så længe udvælgelsesproceduren er gennemsigtig og ikke-diskriminerende, og der er en nær sammenhæng mellem reguleringens formål og afkaldet på indtægter. Klager henviste til Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet og EU-Domstolens praksis, herunder Eventech-doktrinen. Klager bestred, at Thor-udbuddet havde ændret markedet for nearshore-projekter, og at åben dør-ordningen fortsat var i overensstemmelse med princippet om ikkediskrimination.

Klager fremførte desuden en række forvaltningsretlige mangler ved Energistyrelsens afgørelse:

• Manglende partshøring: Energistyrelsen havde undladt at partshøre klager, især vedrørende sammenligningen med Thor Havvindmøllepark, hvilket er i strid med Forvaltningsloven § 19.
• Manglende konkret og individuel vurdering: Energistyrelsen havde ikke foretaget en konkret vurdering af klagers projekt eller den aktuelle markedssituation, herunder de markante pris- og rentestigninger siden Thor-udbuddet. Klager henviste til, at havvindmølleprojekter varierer betydeligt i forhold til vindressourcer, jordbundsforhold, nettilslutning og omkostninger.
• Manglende begrundelse: Afgørelsen overholdt ikke begrundelseskravene i Forvaltningsloven § 22 og Forvaltningsloven § 24, da den ikke tilstrækkeligt forklarede, hvorfor betingelserne for forundersøgelsestilladelsen ikke længere var opfyldt, især efter at Energistyrelsen tidligere havde udarbejdet et udkast til tilladelse.

Energistyrelsens bemærkninger

Energistyrelsen fastholdt, at åben dør-ordningen var omfattet af statsstøttereglerne, da Eventech-doktrinens betingelser ikke var opfyldt. Styrelsen argumenterede, at først-til-mølle-princippet ikke var ikkediskriminerende under de aktuelle markedsforhold med mange ansøgninger, og at der ikke længere var en nær sammenhæng mellem ordningens formål og et afkald på statsmidler, da markedet for havvind var modnet. Energistyrelsen afviste klagers påstande om forvaltningsretlige mangler, idet en partshøring ikke ville have ændret afgørelsen, en konkret vurdering af værdien ikke var nødvendig, og begrundelsen var tilstrækkelig. Styrelsen afviste også, at klager havde et retskrav på tilladelsen, da Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 1 angiver, at tilladelse kan gives, ikke skal gives.

Energiklagenævnet ophævede Energistyrelsens afgørelse af 20. december 2023 og hjemviste sagen til fornyet behandling. Nævnet fandt, at afgørelsen led af en væsentlig retlig mangel i form af manglende begrundelse, jf. Forvaltningsloven § 22 og Forvaltningsloven § 24.

Manglende begrundelse

Energiklagenævnet lagde vægt på, at Energistyrelsen ikke tilstrækkeligt havde angivet de hovedhensyn, der lå til grund for styrelsens vurdering af, at tildeling af en forundersøgelsestilladelse udgjorde en værdi for klager i den nuværende markedssituation. Dette inkluderede en manglende begrundet stillingtagen til, hvorvidt Thor-udbuddet kunne betegnes som en generel ændring af markedet, og om det var en direkte sammenlignelig situation. Nævnet påpegede også, at styrelsen burde have begrundet, hvorfor åben dør-ordningen begunstigede visse virksomheder, og hvilken betydning det havde, at Danmark ikke generelt opkræver betaling for udnyttelse af havbunden. Endvidere manglede en nærmere begrundelse for, hvorfor visse projekter modtog tilladelser, mens klagers blev afvist, samt en vurdering af fordelselementets variation mellem projekter og den eventuelle betydning af projektets størrelse for samhandlen mellem medlemsstaterne.

Partshøringspligt

Energiklagenævnet fandt desuden, at Energistyrelsen burde have gennemført en partshøring af klager, jf. Forvaltningsloven § 19, stk. 1, inden afgørelsen blev truffet. Dette skyldtes de særlige omstændigheder, hvor sagen først blev stillet i bero og derefter afvist med henvisning til forhold, der afveg fra det gældende lovgrundlag og klagers berettigede forventning.

Energistyrelsens beføjelser

Nævnet bemærkede endvidere, at klima-, energi- og forsyningsministeren ved den fornyede behandling af sagen bør forholde sig til, om Energistyrelsen har den fornødne bemyndigelse til at træffe afgørelse om afslag på ansøgning om forundersøgelsestilladelse efter Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, idet Bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser § 15, stk. 1 indeholder et delegationsforbud for ansøgninger modtaget efter 1. januar 2017.

På baggrund af den samlede vurdering ophævede og hjemviste Energiklagenævnet Energistyrelsens afgørelse i henhold til Lov om fremme af vedvarende energi § 66, stk. 1.