Fuld løn under sygdom under barselsorlov: Fortolkning af Landsoverenskomst for Rutebilkørsel

Sagen omhandlede spørgsmålet, hvorvidt en medarbejder har krav på fuld løn i en situation, hvor den pågældende under barsels- og/eller forældreorlov på grund af sygdom bliver ude af stand til at tage vare på sit barn, og den anden forælder i konsekvens heraf indtræder i medarbejderens ret til orlov. Sagen blev behandlet som en faglig voldgift mellem 3F Fagligt Fælles Forbund, der repræsenterede medarbejderen A, og Dansk Industri, der repræsenterede DitoBus A/S.

Sagens baggrund

A, en rutebilchauffør ansat i DitoBus A/S, gik på graviditetsorlov i oktober 2012 og fødte i december 2012, hvorefter hun påbegyndte 14 ugers barselsorlov. I februar 2013, otte uger efter fødslen, blev A sygemeldt med en fødselsdepression, der gjorde hende ude af stand til at passe sit barn. Hendes mand indtrådte derfor i hendes barselsorlov. DitoBus A/S meddelte, at de ikke ville indgå aftale om genindtrædelse i ansættelsen under sygemeldingen, og A modtog herefter sygedagpenge fra kommunen i stedet for løn. Efter raskmelding i april 2013 genoptog A sin forældreorlov med løn. 3F anmodede efterfølgende om efterbetaling af løn for den periode, hvor A var sygemeldt.

Parternes synspunkter

Klager (3F for A) gjorde gældende, at A principalt var berettiget til fuld løn efter overenskomstens § 20, subsidiært § 18, da virksomheden kunne have modtaget refusion af barselsdagpenge eller sygedagpenge. Det blev anført, at sygdommen var en direkte følge af fødslen, og at medarbejdere på graviditetsbetinget orlov er særligt beskyttelsesværdige. Klager argumenterede desuden for, at en manglende ret til fuld løn ville udgøre indirekte diskrimination i strid med ligebehandlings- og/eller ligelønsloven, da graviditetsbestemt orlov i højere grad benyttes af kvinder. Klager henviste til EU-Domstolens praksis og tidligere faglige voldgiftskendelser.

Indklagede (Dansk Industri for DitoBus A/S) påstod frifindelse og anførte, at hverken overenskomstens § 20 eller § 18 indeholder hjemmel til løn i en situation, hvor barselsorloven er afbrudt på grund af sygdom, og den anden forælder indtræder. Det blev fremhævet, at løn under sygdom efter § 18 forudsætter en eksplicit aftale om midlertidig genindtrædelse i ansættelsen, hvilket virksomheden havde afvist. Indklagede bestred, at fortolkningen af overenskomsten udgjorde diskrimination, da retstillingen var ens for kvindelige og mandlige medarbejdere, og at klagers synspunkt ville føre til positiv særbehandling.

Afgørelse om udsættelse af sagen

Opmanden fandt, at moderens ret til barselsdagpenge ophørte, da faderen indtrådte i orloven på grund af moderens sygdom. Det blev anset for korrekt, at kommunen udbetalte sygedagpenge til moderen under hendes sygdom. Spørgsmålet om en arbejdsgiverperiode i relation til virksomhedens ret til refusion af sygedagpenge blev ikke anset for væsentligt for sagens afgørelse, og der var derfor ikke grundlag for at udsætte sagen.

Afgørelse om ret til løn efter overenskomsten

• Efter overenskomstens § 20 (løn under orlov) er det en betingelse for virksomhedens lønudbetaling, at den ansatte er fraværende med ret til barselsdagpenge i henhold til barselslovens regler.
• Da faderen indtrådte i moderens barselsorlov efter barselslovens § 7, stk. 2, og moderen ikke afholdt forældreorlov under sin sygdom, havde hun ikke ret til fuld løn efter overenskomstens § 20.
• Overenskomstens § 18 (løn under sygdom) regulerer ikke en medarbejders ret til løn under sygdom i andre situationer end normalsituationen, hvor den pågældende medarbejder er i arbejde.
• Da virksomheden afviste at indgå aftale om "genindtræden" i ansættelsen med henblik på, at moderen kunne opnå fuld løn under sygdom, var der ikke krav på fuld løn efter overenskomstens § 18, i overensstemmelse med Arbejdsrettens dom i sagen A2007.507.

Afgørelse om forenelighed med ligestillingslovenes forbud mod diskrimination

• Opmanden fandt, at ligelønsloven ikke indeholder en bestemmelse om efterbetaling af løn som følge af en krænkelse.
• Med henvisning til EU-Domstolens praksis (Gillespie-sagen, C-342/93) blev det fastslået, at ligelønsprincippet ikke indebærer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov, medmindre ydelsen er så lav, at formålet med barselsorloven bringes i fare. En kvinde på barselsorlov kan ikke sammenlignes med en arbejdende person.
• Der var ikke tale om ulovlig forskelsbehandling, når en ansat på barsels- eller forældreorlov ikke har krav på fuld løn under sygdom i samme omfang som en mand eller kvinde, der er i arbejde. Dette gælder uanset om sygdommen er en følge af fødslen eller ej, når der ikke udøves direkte forskelsbehandling i strid med ligelønslovens § 1a.
• Der kunne ikke drages paralleller til situationer med abort eller afskedigelsesbeskyttelse, da disse adskiller sig fra spørgsmålet om aflønning under orlov.

Afgørelse om den mere subsidiære påstand

• Der blev ikke fundet grundlag for at tilkende A fuld løn under hendes sygdom. Det forhold, at virksomheden sparede udgifter til løn under orloven, kunne ikke føre til et andet resultat.

Endelig afgørelse

Indklagede, Dansk Industri for DitoBus A/S, blev frifundet. Hver part skulle bære egne omkostninger og halvdelen af opmandens honorar.