Udbud og konkurs: Fortsat deltagelse af enkeltstående virksomhed fra opløst joint venture

Sagen omhandler Banedanmarks udbud med forhandling af en kontrakt vedrørende bygge- og anlægsarbejder for en ny jernbanelinje. Et joint venture bestående af E. Pihl & Søn A/S (Pihl) og Per Aarsleff A/S (Aarsleff) blev prækvalificeret sammen med fire andre ansøgere, herunder klagerne MT Højgaard A/S og Züblin A/S.

Konkurs og ændring i tilbudsgiver

Dagen før fristen for afgivelse af første tilbud gik Pihl konkurs. På trods af dette afgav det prækvalificerede joint venture et tilbud, som dog ikke var underskrevet af konkursboets kurator. Efterfølgende besluttede Banedanmark at tillade Aarsleff at fortsætte alene i udbudsprocessen. Aarsleff afgav herefter andet og tredje tilbud i eget navn og blev tildelt kontrakten som det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagen og præjudiciel forelæggelse

MT Højgaard og Züblin klagede til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Banedanmark havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tillade Aarsleff, som ikke var prækvalificeret som selvstændig enhed, at deltage i og vinde udbuddet. Sagen blev anset for at være af principiel karakter, hvilket førte til, at Klagenævnet for Udbud forelagde et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen.

EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen fastslog, at en ordregiver under visse betingelser kan tillade en enkelt virksomhed fra en opløst sammenslutning at fortsætte i et udbud. De to centrale betingelser var:

• At den tilbageværende virksomhed selvstændigt opfylder de fastsatte krav.
• At den fortsatte deltagelse ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

Sagen blev herefter sendt tilbage til Klagenævnet for Udbud for en endelig afgørelse baseret på EU-Domstolens præmisser.

Klagenævnet for Udbud tog stilling til sagen efter at have modtaget EU-Domstolens præjudicielle afgørelse. Klagenævnet afviste samtlige klagerens påstande.

Vurdering af prækvalifikation og første tilbud

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at kritisere Banedanmarks beslutning om at prækvalificere joint venturet, selvom det endnu ikke var formelt registreret. Uklarheder i udbudsmaterialet om dokumentationskrav kom Banedanmark til gode. Ligeledes fandt nævnet, at selvom det første tilbud var uforbindende på grund af Pihls konkurs, jf. Konkurslovens § 29, var denne uregelmæssighed ikke af en sådan karakter, at den forhindrede Aarsleffs fortsatte deltagelse i en udbudsprocedure med forhandling, hvor tildeling først skete efter flere forhandlingsrunder.