Hjemvisning af sag om prisgodkendelse for 2003 på grund af uklarheder i effektivitetsvurdering

Sagen omhandler en klage fra Nesa Forsyning A/S (nu DONG Energy A/S) over en afgørelse fra Energitilsynet vedrørende efterregulering af selskabets forsyningspligtpriser for 2003. Energitilsynet pålagde selskabet at tilbageføre 43,631 mio. kr. til forbrugerne.

Energitilsynets afgørelse

Efterreguleringen var baseret på to hovedpunkter:

• Ikke-nødvendige omkostninger (25,9 mio. kr.): Energitilsynet fandt, at Nesa Forsynings elindkøb fra det koncernforbundne selskab Nesa El A/S ikke var sket på markedsvilkår, som krævet i Elforsyningslovens § 46, stk. 4. Dette omfattede for høje priser for ydelser som porteføljemanagement, balancehåndtering og prissikringsaftaler (CfD'er).
• Urimeligt højt overskud (17,7 mio. kr.): Tilsynet vurderede, at Nesa Forsynings realiserede overskud på 13,00 DKK/MWh var urimeligt i forhold til selskabets effektivitet, jf. Elforsyningsloven § 72, stk. 1. På baggrund af en benchmarking blev et rimeligt overskud fastsat til 1,00 DKK/MWh, da Nesa Forsyning blev anset for at være væsentligt mindre effektiv end gennemsnittet.

Nesa Forsynings klagepunkter

Nesa Forsyning fremsatte en række påstande, herunder:

• At Energitilsynet var bundet af sin egen vejledning, som ifølge selskabet kun tillod regulering af det samlede overskud og ikke enkelte omkostningselementer.
• At bevisbyrden for, at indkøb ikke var sket på markedsvilkår, påhvilede Energitilsynet.
• At Energitilsynets effektivitetsvurdering var mangelfuld, da den ikke tog højde for selskabets specifikke kunde- og afsætningsstruktur.
• At det godkendte overskud var urimeligt lavt og i strid med proportionalitets- og lighedsprincipperne.
• At selskabet havde krav på både forrentning af egenkapital og et rimeligt overskud.

Energiklagenævnet hjemviste Energitilsynets afgørelse til fornyet behandling. Nævnet fandt, at afgørelsen var behæftet med væsentlige uklarheder.

Vejledningens retslige status

Nævnet fastslog, at Energitilsynets "Vejledning om forsyningspligtige elvirksomheder" ikke var retligt bindende for tilsynets skønsudøvelse. Loven kræver en konkret vurdering i hver enkelt sag, og vejledningen angiver selv kun at være et udgangspunkt for reguleringen. Selskabet kunne derfor ikke have en berettiget forventning baseret på vejledningen.

Vurdering af omkostninger og markedsvilkår

Energiklagenævnet tiltrådte, at Energitilsynet har hjemmel til at vurdere enkelte omkostningselementer for at sikre, at aftaler med koncernforbundne selskaber indgås på markedsvilkår, jf. Elforsyningslovens § 46, stk. 4. Nævnet fastslog, at selskabet er nærmest til at dokumentere, at omkostninger er nødvendige og markedsbaserede. Da Nesa Forsyning ikke havde afsøgt markedet for alternative tilbud, var det ikke tilstrækkeligt dokumenteret, at aftalerne var indgået på markedsvilkår.

Nævnet afviste desuden selskabets synspunkt om, at det havde ret til både en forrentning af egenkapitalen efter Elforsyningslovens § 69, stk. 1 og et rimeligt overskud efter Elforsyningslovens § 72, stk. 1, da disse blev anset for at være "to sider af samme sag".

Begrundelse for hjemvisning

Sagen blev hjemvist, fordi Energitilsynets afgørelse var uklar på to afgørende punkter:

1. Det fremgik ikke med tilstrækkelig tydelighed, om tilsynet havde foretaget den påkrævede konkrete vurdering af Nesa Forsynings særlige forhold, herunder kunde- og afsætningsstruktur.
2. Det var uklart, hvilken præcis sammenhæng der var mellem de regulerede "ikke-nødvendige omkostninger" og den effektivitetsvurdering, der lå til grund for fastsættelsen af det rimelige overskud.

Energiklagenævnet understregede, at der ved effektivitetsvurderingen skal tages hensyn til omfanget af de fundne ikke-nødvendige omkostninger. Da denne sammenhæng ikke var tilstrækkeligt belyst, kunne nævnet ikke tage endelig stilling til, om det godkendte overskud var rimeligt, hvorfor sagen skulle behandles på ny af Energitilsynet.