Fjernelse af revisionskrav (ISAE 3402) og ændring af bindingsperiode i udbud med forhandling – ingen opsættende virkning

Vurdering af ændring af grundlæggende elementer

Klagenævnet bemærkede, at en ændring af grundlæggende elementer defineres som en ændring, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse eller fordrejet konkurrencen, jf. Udbudslovens § 24, nr. 37. Nævnet fandt, at Region Sjælland ikke var afskåret fra at foretage ændringer i kontraktvilkårene, da kontrakten ikke i sin helhed var defineret som mindstekrav.

• Revisionskrav (ISAE 3402): Klagenævnet fastslog, at fjernelsen af ISAE 3402 Type 2 fra kontraktens pkt. 18.3 alene måtte forstås som en fjernelse af en eksemplificering. Det centrale krav om overholdelse af gældende regler om data-, system- og informationssikkerhed forblev uændret. Dermed udgjorde fjernelsen ikke en ændring af et grundlæggende element.

• Opsigelsesperiode: Klagenævnet lagde vægt på ændringens karakter og referaterne fra forhandlingerne, hvor begge tilbudsgivere oplyste, at nedsættelsen af bindingsperioden fra tre til to år ikke ville have betydning for hverken løsning eller pris. Ændringen udgjorde derfor heller ikke en ændring af et grundlæggende element i strid med Udbudslovens § 66, stk. 5, 2. punktum.

Vurdering af eftersendelse af dokumentation

Klagenævnet vurderede, at Region Sjælland var berettiget til at indhente det manglende Udbudsbilag 6 fra Fellowmind i medfør af Udbudslovens § 159, stk. 5.

Klagenævnet fandt, at der var tale om en ekspeditionsmæssig fejl, idet det objektivt kunne konstateres ud fra Fellowminds tilbudsbrev og det indsendte Udbudsbilag 2, at Fellowmind ønskede at afholde en supplerende løsningsdemonstration. Indsendelsen af Udbudsbilag 6 indebar dermed ikke, at Fellowmind fremsatte et nyt tilbud eller opnåede en konkurrencemæssig fordel.

Endvidere fandt nævnet, at Udbudslovens § 159, stk. 6 ikke udelukkede indhentningen, da udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt havde angivet, at manglende indsendelse af Udbudsbilag 6 ville medføre afvisning. Konsekvensen var alene, at Region Sjælland ville lægge til grund, at tilbudsgiveren ikke ønskede demonstrationen.

Da der ikke var udsigt til, at nogen af påstandene ville blive taget til følge, blev klagen ikke tillagt opsættende virkning.

Styrkede udelukkelsesregler og pålidelighedsvurdering

Lovforslaget skærper mulighederne for at udelukke virksomheder fra offentlige udbud.

• Udelukkelse fra skattely: Der indføres en ny obligatorisk udelukkelsesgrund i udbudslovens § 134 a. En ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, der er etableret i et land på EU's liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner, medmindre landet har tiltrådt relevante handelsaftaler som WTO's Government Procurement Agreement.
• Ny frivillig udelukkelsesgrund: En ny bestemmelse (§ 136, nr. 4) giver ordregivere mulighed for at udelukke en virksomhed, der i forbindelse med sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, som sår tvivl om dens integritet.
• Forlængede udelukkelsesperioder: Perioderne, en virksomhed kan være udelukket, forlænges for at styrke den præventive effekt.

• Central enhed for pålidelighedsvurdering: Der oprettes en ny funktion hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Når en virksomhed, der er omfattet af en udelukkelsesgrund, forsøger at dokumentere sin pålidelighed igen (såkaldt 'self-cleaning'), skal ordregiveren indhente en vejledende udtalelse fra denne enhed (§ 138, stk. 1). Dette skal sikre en mere ensartet og kvalificeret vurdering.

Sociale og grønne hensyn i offentlige indkøb

Lovforslaget indfører nye krav for at fremme sociale og grønne mål.

• Krav om personer under oplæring (lærlingeklausuler): Der indføres en pligt for ordregivere til at stille krav om anvendelse af personer under oplæring.
  • I udbudsloven (§ 176) får erhvervsministeren bemyndigelse til at fastsætte, hvilke kontrakter der omfattes af pligten.
  • I tilbudsloven (§ 7) gælder pligten for bygge- og anlægskontrakter, der opfylder specifikke kriterier:

Pligten gælder ikke, hvis det medfører en sikkerhedsrisiko, er uegnet for kontrakten eller strider mod anden lovgivning. Kravene skal formuleres neutralt, så de ikke diskriminerer udenlandske virksomheder eller uddannelsessystemer.

• 'Køb-grønt-eller-forklar'-princip: Erhvervsministeren får bemyndigelse til at fastsætte regler om, at ordregivere, der ikke inddrager miljø- eller klimahensyn i deres udbud, skal begrunde dette i udbudsmaterialet (§ 194, stk. 4 i udbudsloven og § 16 a i tilbudsloven). Formålet er at skubbe på den grønne omstilling ved at sikre, at ordregivere aktivt tager stilling til grønne indkøb.

Nye sanktionsmuligheder

For at sikre overholdelse af visse regler styrkes sanktionsmulighederne i lov om Klagenævnet for Udbud.

• Økonomisk sanktion: Klagenævnet for Udbud kan pålægge offentlige ordregivere en økonomisk sanktion på 1% af kontraktværdien (maks. 100.000 kr.) for overtrædelse af:
  • Pligten til at begrunde, hvorfor en kontrakt ikke er opdelt i delkontrakter.
  • De kommende regler under 'køb-grønt-eller-forklar'-princippet.
• Bødestraf: For ordregivere, der ikke er en del af den offentlige forvaltning (f.eks. visse forsyningsselskaber), kan overtrædelse af de samme regler medføre bødestraf efter politianmeldelse fra Klagenævnet.

Fleksibilitet og administrative justeringer

Lovforslaget indeholder flere ændringer, der skal gøre udbudsprocessen mere smidig.

• Begrænsning af omsætningskrav: For at lette adgangen for små og mellemstore virksomheder (SMV'er) må en ordregiver ikke længere lægge vægt på den del af en ansøgers omsætning, der overstiger den dobbelte anslåede værdi af kontrakten (§ 145, stk. 2).
• Ændringer i udbudsmateriale: Det præciseres i loven (§ 134), at en ordregiver kan foretage ændringer i udbudsmaterialet, så længe de ikke er grundlæggende og offentliggøres rettidigt.
• Aktindsigt: Adgangen til aktindsigt i tilbud begrænses til parter med retlig interesse i at klage samt massemedier (§ 5 a). Dette skal beskytte virksomheders forretningshemmeligheder.
• Ophævelse af licitationsregler: Den utidssvarende regel i tilbudsloven om fysisk fremmøde ved åbning af tilbud ophæves (§ 7).

Ikrafttrædelse

• Loven træder i kraft den 1. juli 2022.
• Bestemmelsen om, at ordregivere skal indhente en vejledende udtalelse om pålidelighed hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, træder dog først i kraft den 1. januar 2023.
• De nye regler gælder for udbud, der offentliggøres efter de respektive ikrafttrædelsesdatoer.