Afslag på anvendelse af virksomhedsordning for indkomst fra Kina – Lønmodtager eller selvstændig?

Sagen omhandler en klage over SKATs afslag på at lade indkomst fra en kinesisk virksomhed, [virksomhed1] Ltd, beskatte efter virksomhedsordningen. Klageren, der tidligere var ansat som Product Manager i [virksomhed1] Ltd i Kina, flyttede tilbage til Danmark i juli 2009 og ønskede at fortsætte sit virke for virksomheden som konsulent.

Klagerens repræsentant anmodede SKAT om et bindende svar baseret på et udkast til en konsulentaftale. SKAT svarede "nej" til spørgsmålet om, hvorvidt virksomhedsordningen kunne anvendes for vederlaget. Dette førte til en klage til Landsskatteretten.

Sagens baggrund og konsulentaftalens indhold

Klageren havde været ansat hos [virksomhed1] Ltd siden 2002. Efter hjemkomsten til Danmark fortsatte ansættelsesforholdet, men klageren ønskede at ændre det til en konsulentaftale. Det fremlagte udkast til konsulentaftale indeholdt følgende nøglepunkter:

• Opgavebeskrivelse: Udvikling af [virksomhed2]-konceptet for Kina, herunder design, farvetemaer, butiksindretning og præsentationsretningslinjer.
• Konsulentens rettigheder og pligter: Frihed til at tilrettelægge arbejdet, herunder arbejdstid og -sted, samt mulighed for at lade andre udføre arbejdet. Konsulenten var ikke begrænset i at udføre arbejde for andre klienter.
• Vederlag: Et fast årligt bruttobeløb (oprindeligt foreslået som 8 rater ved levering af kollektioner, senere ændret til kvartalsvis betaling) samt en variabel kvartalsbonus baseret på overskud fra [virksomhed2] i Kina. Konsulenten skulle selv afholde udgifter til rejser, udstillinger, udstyr mv.
• Immaterielle rettigheder: Klienten fik ret til at bruge det udarbejdede materiale, men konsulenten bevarede rettighederne til egne ideer, opfindelser og knowhow og kunne anvende disse for andre klienter.
• Ansvar: Konsulenten var ansvarlig for fejl og mangler samt for ikke at krænke tredjemands rettigheder. Ansvaret var dog begrænset til honoraret for den specifikke kollektion, dog uden begrænsning ved krænkelse af immaterielle rettigheder.
• Varighed: Aftalen var tidsbegrænset til 31. december 2011 med mulighed for forlængelse eller opsigelse med 6 måneders varsel.

Klagerens repræsentant oplyste, at klageren ville bruge 15-20 timer ugentligt på opgaverne og havde overskydende tid til andre kunder. Det blev fremhævet, at klageren løb en større risiko, da honoraret i et udkast fuldt ud var en "profit share", og at klageren selv afholdt betydelige udgifter til transport og udstyr.

SKATs begrundelse for afslag

SKAT vurderede, at klageren ikke kunne anses for selvstændigt erhvervsdrivende i relation til kontrakten med [virksomhed1] Ltd. Begrundelsen var blandt andet:

• Løbende arbejdsydelse: Aftalen omhandlede en løbende ydelse med fast vederlag og bonus.
• Udgifter: Rejse- og transportudgifter blev anset for typiske lønmodtagerudgifter, og afholdelsen heraf udgjorde ikke en reel økonomisk risiko, da de kunne dækkes af honoraret og ikke oversteg udgifter i et tilsvarende lønmodtagerjob.
• Begrænset risiko: Klageren havde kun én kunde (hvervgiveren), og ansvaret var begrænset til vederlaget for den specifikke opgave. SKAT mente, at der reelt ikke var nogen risiko, da der ikke tidligere havde været sagsanlæg mod klageren som ansat.

Klagerens argumenter

Klageren fastholdt, at han skulle betragtes som selvstændigt erhvervsdrivende og fremførte følgende argumenter:

• Frihed og uafhængighed: Klageren var frit stillet med hensyn til arbejdstid, -sted og udførelse af arbejdet, herunder muligheden for at sætte andre i sit sted.
• Mulighed for andre kunder: Klageren var ikke begrænset i at udføre arbejde for andre og havde allerede udnyttet denne ret ved at arbejde for en anden dansk kunde.
• Outsourcing: Design af produktlinjer var typisk outsourcet i tøjbranchen, hvilket understøttede konsulentforholdet.
• Ingen instruktion: [virksomhed1] Ltd havde ikke mulighed for at give løbende instruktioner, men kunne kun anmode om statusrapporter.
• Økonomisk risiko: Vederlaget var et fikseret beløb for hele kollektionen uafhængigt af timer, og en stor del var bonus. Klageren afholdt selv betydelige udgifter, som ikke blev refunderet, og vederlaget var derfor ikke en nettoindkomst. Klageren ville også selv skulle afholde løn til eventuelle assisterende designere.
• Reel ansvarsrisiko: Klageren var uden begrænsning ansvarlig for at skadesløsholde [virksomhed1] Ltd for tredjemandskrav ved krænkelse af immaterielle rettigheder. Det blev fremhævet, at der tidligere havde været erstatningskrav mod [virksomhed1] Ltd for lignende forhold, men disse var ikke rejst mod klageren som lønmodtager.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten fastslog, at afgrænsningen mellem selvstændige erhvervsdrivende og lønmodtagere i skattemæssig henseende skal foretages ud fra de kriterier, der er angivet i skd. cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 af personskatteloven. En person anses som udgangspunkt for lønmodtager, hvis vederlaget modtages for personligt arbejde i et tjenesteforhold efter hvervgivers anvisninger og for dennes regning og risiko. Selvstændig erhvervsvirksomhed er derimod kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. I tvivlstilfælde skal afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af forholdet mellem hvervgiver og hvervtager.

Det er en betingelse for at anvende virksomhedsordningen, jf. Virksomhedsskatteloven § 1, stk. 1, at den skattepligtige udarbejder et selvstændigt regnskab for virksomheden, som opfylder bogføringslovens krav. Bogføringen skal tilrettelægges således, at der regnskabsmæssigt sker en opdeling af den skattepligtiges samlede økonomi i en virksomhedsøkonomi og en privatøkonomi, jf. Virksomhedsskatteloven § 2, stk. 1.

Landsskatteretten kunne ikke tage stilling til den endelige kontrakt af 7. maj 2010, men baserede sin afgørelse på det kontraktudkast, der blev fremlagt for SKAT. Retten fandt, at kontraktudkastet indeholdt forhold, der ikke adskilte sig væsentligt fra en ansættelseskontrakt for en ledende medarbejder, herunder:

• Mulighed for udsættelse som følge af afholdelse af 14 dages ferie i juli måned.
• Ansvarsfrihed for manglende kontraktopfyldelse som følge af sygdom.

Selvom der også var forhold, der adskilte sig fra et traditionelt lønmodtagerforhold, var det Landsskatterettens samlede vurdering, at det var mest nærliggende at anse klageren som lønmodtager. Ved bedømmelsen blev der tillige lagt vægt på, at kontraktudkastet havde visse ligheder med klagerens tidligere ansættelsesforhold som lønmodtager i den kinesiske virksomhed.

SKATs afgørelse om afslag på anvendelse af virksomhedsordningen for vederlaget fra den kinesiske virksomhed blev derfor stadfæstet.