Landsskatteretten om CFC-beskatning af cypriotisk selskab og krav om reel økonomisk virksomhed

Sagen omhandler en klagers ønske om bindende svar vedrørende CFC-beskatning af et påtænkt cypriotisk selskab (H2 Ltd.), som skulle forvalte overskud fra et dansk anpartsselskab (H3 ApS). Klager, der overvejede at flytte hjem til Danmark, ønskede at afklare, om han ville blive ramt af CFC-skat på baggrund af finansielle nettoindtægter i H2 Ltd., både hvis selskabet var et holdingselskab til H3 ApS (spørgsmål 1) og hvis det var et datterselskab til H3 ApS (spørgsmål 4).

H2 Ltd. ville få ledelsens sæde på Cypern og primært investere i obligationer eller aktier omfattet af Aktieavancebeskatningsloven § 19. Selskabet ville leje en direktør, Mr. BB, fra firmaet G1, som også ville stille kontorfaciliteter, bogføring og andre administrative ydelser til rådighed. Mr. BB's engagement i investeringsbeslutninger ville være begrænset, da banken hovedsageligt ville forestå disse. Klager ville ikke have noget med aktiviteten at gøre.

Skatterådet besvarede begge spørgsmål med "Ja", hvilket betød, at CFC-beskatning ville finde anvendelse i begge scenarier. Klager påstod, at svarene skulle være "nej", idet han argumenterede for, at der var tale om en reel etablering, som var beskyttet af EU-rettens etableringsfrihed, og at CFC-beskatning kun var tilladt ved "rent kunstige arrangementer".

Klagerens argumenter

Klager fremførte, at etableringen af H2 Ltd. på Cypern var reel og ikke et "postkasseselskab". Han henviste til, at selskabet ville have ledelsens sæde på Cypern, operere på markedsvilkår, have en cypriotisk direktør, revisor og bogholder, samt rådighed over faste lokaler og en cypriotisk bankforbindelse. Han argumenterede for, at selv holdingselskaber med beskeden aktivitet nyder EU-beskyttelse, og at det var irrelevant, om direktøren var lejet eller ansat, så længe vedkommende reelt varetog selskabets funktioner. Klager henviste til EF-traktatens artikel 43 og 48 (etableringsfriheden) og Cadbury Schweppes-dommen (C-196/04), der fastslår, at CFC-regler kun kan anvendes over for "rent kunstige arrangementer". Han mente, at den danske lovgivning ikke var i overensstemmelse med EU-retten, da den reelt fjernede de skattemæssige fordele ved etablering i lavskattelande inden for EU, selv ved reel etablering.

Klager henviste også til dansk retspraksis, herunder TfS 1997.506 HRD og TfS 2007.264 H, for at underbygge, at selskaber, der er lovligt stiftet og handler på markedsvilkår, ikke kan sidestilles med postkasseetableringer. Han påpegede, at den engelske og franske retspraksis samt de nye finske CFC-regler understøttede, at substanskravet afhang af aktiviteten, og at passiv investeringsaktivitet ikke nødvendigvis var en fiktiv etablering. Klager anmodede desuden om en EU-forelæggelse af sagen.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæstede Skatterådets svar om, at Klager ville blive ramt af CFC-skat i begge de forelagte scenarier (spørgsmål 1 og 4).

Spørgsmål 1: CFC-beskatning af person (holdingselskab)

For så vidt angår spørgsmål 1, hvor H2 Ltd. skulle fungere som holdingselskab for H3 ApS og udelukkende investere i obligationer, var det ikke bestridt, at betingelserne for CFC-beskatning efter Ligningsloven § 16 H, stk. 1 var opfyldt. Klagen vedrørte derfor adgangen til fritagelse for beskatning i henhold til Ligningsloven § 16 H, stk. 2.

Landsskatteretten tiltrådte Skatterådets vurdering af, at H2 Ltd. ikke ville udøve reel økonomisk virksomhed på Cypern. Dette var afgørende for, at Klager ikke kunne fritages for CFC-beskatningen. Retten henviste til Cadbury Schweppes-dommen (C-196/04) og bemærkningerne til Lov nr. 540 af 6. juni 2007 (tidligere L 213 af 18. april 2007), som fastslår, at CFC-regler kun kan anvendes over for "rent kunstige arrangementer".

Landsskatteretten lagde vægt på følgende konkrete oplysninger:

• H2 Ltd.'s aktivitet ville udelukkende være passiv investering af overskud i obligationer.
• Selskabet ville ikke have egne ansatte, lokaler eller faciliteter; alt ville stilles til rådighed af firmaet G1 som en "pakkeløsning" mod et minimumsfee.
• Direktøren, Mr. BB, ville være "lejet" fra G1 og ikke ansat direkte i H2 Ltd. Hans rolle i investeringsbeslutninger var begrænset, da banken hovedsageligt ville forestå disse.
• Der ville ikke blive indgået en skriftlig aftale med G1, hvilket blev sammenlignet med en revisor- eller bogholderaftale.

På baggrund af disse forhold fandt Landsskatteretten, at H2 Ltd. ikke ville udøve den fornødne "faktiske" eller "reelle" økonomiske virksomhed, som krævet af EU-retten og Ligningsloven § 16 H, stk. 2. Argumenter om, at holdingselskaber også udøver reel økonomisk virksomhed, og henvisninger til dansk retspraksis (f.eks. TfS 1997.506 HRD og TfS 2007.264 H) blev ikke fundet tilstrækkelige til at ændre vurderingen af den konkrete etablering.

Spørgsmål 4: CFC-beskatning af selskab (datterselskab)

For så vidt angår spørgsmål 4, hvor H2 Ltd. skulle være datterselskab til H3 ApS, var det ikke bestridt, at H3 ApS skulle CFC-beskattes efter Selskabsskatteloven § 32. Klagen angik alene, om beskatningen var i strid med EU-reglerne om fri etableringsret.

Landsskatteretten tiltrådte Skatterådets afgørelse. Retten henviste til, at CFC-beskatningen efter Selskabsskatteloven § 32 ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 var udvidet til at gælde for alle datterselskaber, uanset hjemsted og beskatningsniveau. Dette betød, at der ikke længere var forskelsbehandling mellem danske og udenlandske datterselskaber, og dermed var bestemmelsen i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 43 og 48 om fri etableringsret.

Landsskatteretten fandt ikke grundlag for at forelægge sagen for EF-domstolen.

Skatterådets svar på spørgsmål 1 og 4 blev derfor stadfæstet.