Uautoriseret underentreprise som grundlag for udelukkelse fra offentligt udbud: Fortolkning af 'betydelige eller vedvarende mangler' (Direktiv 2014/24/EU)

Sagen omhandler et præjudicielt spørgsmål fra Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) vedrørende fortolkningen af artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud. Spørgsmålet er, om ophævelsen af en tidligere offentlig kontrakt, begrundet i at entreprenøren (Delta) uden tilladelse brugte en underentreprenør, automatisk udgør 'betydelige eller vedvarende mangler' og dermed berettiger udelukkelse fra en efterfølgende udbudsprocedure.

Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA blev udelukket af Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (CNAIR) fra deltagelse i et udbud om vejbyggeri. CNAIR baserede udelukkelsen på informationer i det elektroniske indkøbssystem, som viste, at en tidligere kontrakt (Kontrakt nr. 1) var blevet ophævet af en anden ordregivende myndighed, fordi Delta havde tildelt væsentlige dele af arbejdet i underentreprise uden forudgående tilladelse.

Centrale spørgsmål i sagen

Delta anfægtede udelukkelsen med påstand om, at den manglende tilladelse til underentreprise var en mindre uregelmæssighed, som ikke opfyldte kravene til en alvorlig eller vedvarende mangel, som beskrevet i direktivets 101. betragtning og artikel 57, stk. 4, litra g). CNAIR mente derimod, at ophævelsen og det påførte tab var tilstrækkeligt bevis for en betydelig mangel, især da Delta i sit fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) ikke havde oplyst om den tidligere ophævelse.

Sagen fremhæver spændingen mellem en ordregivende myndigheds ønske om at sikre sig pålidelige leverandører og nødvendigheden af at overholde proportionalitetsprincippet ved anvendelse af fakultative udelukkelsesgrunde.

Domstolen fastslår, at artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24/EU skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed ikke automatisk må udelukke en økonomisk aktør udelukkende på baggrund af en anden ordregivende myndigheds beslutning om kontraktophævelse.

Krav om individuel bedømmelse og proportionalitet

Den ordregivende myndighed, der behandler det nye udbud (i dette tilfælde CNAIR), skal selv foretage en omhyggelig og upartisk vurdering af den økonomiske aktørs integritet og pålidelighed. Denne vurdering skal foregå på baggrund af samtlige relevante elementer og under hensyntagen til proportionalitetsprincippet:

• Den ordregivende myndighed skal undersøge, om brugen af underentreprenør uden tilladelse udgjorde en betydelig mangel.
• Den skal vurdere, hvor betydelig den del af arbejdet var, der blev givet i underentreprise, og om dette havde en negativ indvirkning på opfyldelsen af den tidligere kontrakt.
• Udelukkelse er kun berettiget, hvis den ordregivende myndighed vurderer, at den økonomiske aktørs adfærd medfører et .