Anvendelse af "Hjem & Fusk" i markedsføring – Varemærkekrænkelse og overtrædelse af markedsføringsloven

Sagen omhandlede en tvist mellem byggemarkedskæden jem & fix A/S (sagsøger) og tømmerhandlen Cimbria Tømmerhandel A/S (sagsøgte) vedrørende Cimbrias brug af betegnelsen "Hjem & Fusk" i sin markedsføring. jem & fix A/S, der driver en landsdækkende kæde af lavpris-byggemarkeder, havde siden 1989 registreret et figurmærke bestående af et rødt rektangel med teksten "jem & fix" i hvidt, anvendt som logo og i omfattende markedsføring.

Baggrund for Sagen

Cimbria Tømmerhandel A/S, en konkurrent til jem & fix i Aabenraa og Sønderborg, indrykkede i juni 2001 annoncer i lokale ugeaviser med overskriften "Hjem & Fusk". Denne overskrift var visuelt udformet med store, hvide bogstaver i et rødt rektangel, hvilket mindede om jem & fix's registrerede figurmærke. Annoncerne indeholdt tilbud på byggematerialer.

jem & fix A/S gjorde Cimbria Tømmerhandel A/S opmærksom på, at annonceringen var i strid med deres varemærkerettigheder og markedsføringsloven, og krævede erstatning for markedsforstyrrelse. Cimbria Tømmerhandel A/S meddelte, at de ikke agtede at fortsætte med at anvende navnet "Hjem & Fusk", men at det ikke havde været muligt at stoppe allerede producerede reklametekster.

Parternes Argumenter

jem & fix A/S påstod:

• Anvendelsen af "Hjem & Fusk" var i strid med Varemærkeloven § 4 og Markedsføringsloven § 2, stk. 2, subsidiært Markedsføringsloven § 1.
• Der var tale om utilbørlig udnyttelse af jem & fix's varemærke, som skadede deres renommé, da "fusk" er negativt ladet.
• Der var sket forveksling blandt kunder, og "Hjem & Fusk" var blevet et øgenavn for jem & fix.
• Krav om 100.000 kr. i erstatning og en bøde.

Cimbria Tømmerhandel A/S påstod:

• Principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
• De havde ikke intention om at nedgøre jem & fix, og "fusk" blev ikke opfattet negativt.
• Der var tale om et kort tidsmæssigt forløb, og de stoppede annonceringen, så snart de blev opmærksomme på krænkelsen.
• jem & fix's omsætningstab var ikke dokumenteret, og der var ikke grundlag for erstatning eller en betydelig bøde.

Bevisførelse

Vidneforklaringer fra medarbejdere hos jem & fix A/S bekræftede, at kunder havde forvekslet annoncerne og spurgt til varer, der ikke var i jem & fix's sortiment. Der var også indikationer på, at "Hjem & Fusk" var blevet et øgenavn. Omsætningstal blev fremlagt, men et direkte tab var svært at dokumentere. Cimbria Tømmerhandel A/S forklarede, at intentionen med "Hjem & Fusk" var et lavpriskoncept rettet mod "gør-det-selv"-manden, og at de ikke havde tænkt på jem & fix's varemærke.

Sø- og Handelsretten fandt, at der forelå vareartslighed mellem de varer, som jem & fix A/S og Cimbria Tømmerhandel A/S forhandlede. Retten vurderede, at figurmærkerne "jem & fix" og "Hjem & Fusk" var forvekslelige, både visuelt og auditivt, og at der var et betydeligt sammenfald i bogstaver og tegn. Selvom "fix" og "fusk" adskiller sig auditivt, fandt retten, at de havde en fælles betydningskerne i "gør-det-selv"-konteksten.

Rettens Afgørelse

• Varemærkekrænkelse: Cimbria Tømmerhandel A/S's markedsføring blev fundet at være i strid med Varemærkeloven § 4, stk. 1, nr. 2 og Markedsføringsloven § 5. Retten fandt dog ikke, at jem & fix's figurmærke var tilstrækkeligt velkendt til at anvende Varemærkeloven § 4, stk. 2, og fandt heller ikke, at Markedsføringsloven § 2, stk. 2 var overtrådt, da "fusk" ikke blev anset for at være så negativt ladet, at det latterliggjorde jem & fix.
• Erstatning: Retten fastsatte skønsmæssigt et beløb på 50.000 kr. til jem & fix A/S som erstatning for markedsforstyrrelse og rimeligt vederlag i henhold til Varemærkeloven § 43 og Markedsføringsloven § 13. Beløbet blev fastsat under hensyntagen til det korte tidsmæssige forløb af krænkelsen.
• Bøde: Cimbria Tømmerhandel A/S blev idømt en bøde på 5.000 kr. til statskassen for overtrædelse af Markedsføringsloven § 22, stk. 3 jf. Markedsføringsloven § 5 og Varemærkeloven § 42. Retten lagde vægt på det korte tidsforløb og Cimbrias hurtige handling med at ændre annonceringen efter advokatkontakt.
• Sagsomkostninger: Cimbria Tømmerhandel A/S blev pålagt at betale 15.000 kr. i sagsomkostninger til jem & fix A/S.