Kendelse om partsindlæg i erstatningssag vedrørende konkurrenceovertrædelse

Sagen omhandlede et processuelt spørgsmål om, hvorvidt et såkaldt "Research Paper" (bilag 9 og bilag 1 til Tillæg 2 til stævningen) skulle udgå af sagen. DONG Energy Power A/S og DONG Energy Power Holding A/S (Elsam) nedlagde påstand om, at dokumentet skulle udgå, mens de 1.110 sagsøgere påstod, at det skulle tillades fremlagt.

Baggrund for sagen

Konkurrencemyndighederne havde tidligere truffet afgørelse om, at Elsam havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i Vestdanmark ved at opkræve urimeligt høje priser. Dette var i strid med Konkurrenceloven § 11, stk. 1 jf. stk. 3. Afgørelserne vedrørte tidsrummene 1. juli 2003 – 31. december 2004 (Elsam II-sagen) og 1. januar 2005 – 31. december 2006 (Elsam III-sagen). Elsam havde indbragt disse afgørelser for Sø- og Handelsretten til prøvelse (sag U 1-07 og U 1-08), og sagerne blev behandlet sammen.

Energi Danmark A/S og andre virksomheder, der mente at have lidt tab, oprettede hjemmesiden www.elmarkedsmisbrug.dk for at opfordre Elsams kunder til at deltage i en fælles erstatningssag. Energi Danmark A/S indtrådte senere som biintervenient i sagerne.

Research Paper og Noten

Energi Danmark A/S havde etableret et konsortium for at udarbejde modeller for opgørelse af kundernes tab. Den økonomiske model var beskrevet i "Research Paper 2007-30 - Market Power in Power Markets – Evidence from Forward Prices of Electricity" (herefter "Papiret"), udarbejdet af Bent Jesper Christensen, Thomas Elgaard Jensen (analysechef hos Energi Danmark A/S) og Rune Mølgaard. Papiret var fremlagt som bilag 9 til stævningen og som bilag 1 til Tillæg 2 til stævningen, sammen med en "Note on Specifications and Loss Calculations" (herefter "Noten").

Papiret var baseret på et omfattende datasæt modtaget fra Energi Danmark A/S, herunder daglige e-mails fra Elsam til markedsdeltagere med købs- og salgspriser. Forfatterne angav, at Papiret påviste signifikante terminspræmier, der indikerede misbrug af dominerende stilling i spotmarkedet, og at Elsam benyttede terminsmarkedet til at skjule spotmarkedsmanipulation. Papiret søgte også at beregne købernes tab.

Parternes synspunkter

Elsam anførtes:

• Papiret fremstod som en sagkyndig erklæring, men var ensidigt indhentet af sagsøgerne forud for sagens anlæg.
• Det var et partsindlæg, da en af forfatterne var ansat hos Energi Danmark A/S, som også havde leveret materialet.
• Objektiviteten var tvivlsom, da Papiret var udarbejdet med assistance fra en tidligere formand for Konkurrencerådet.
• Elsam var ikke inddraget i udarbejdelsen.
• Papiret og omtalen heraf burde udgå af sagen for at undgå at påvirke et eventuelt syn og skøn.

Sagsøgerne anførtes:

• Papiret var en videnskabelig rapport udarbejdet af højt ansete økonomer og udgivet i en anerkendt serie.
• Det var en økonomisk analyse, ikke et juridisk responsum, indhentet forud for sagens anlæg til vurdering af tabets omfang.
• Retspraksis tillod fremlæggelse af sådanne erklæringer, der var indhentet hos rådgivere og eksperter inden sagsanlæg (med henvisning til Højesterets kendelser i U 2007 2040 H og U 2008 2393 H).
• Papiret var centralt for forståelsen af, hvordan sagsøgerne havde opgjort deres erstatningskrav.

Sø- og Handelsretten fandt, at Papiret i væsentlig grad byggede på materiale stillet til rådighed af Energi Danmark A/S, som var medvirkende til etableringen af det fælles erstatningssøgsmål. Retten bemærkede, at forfatterne foretog valg af forudsætninger og indgående behandlede spørgsmålet om misbrug på både spot- og terminsmarkedet, og at undersøgelsens resultater støttede hypotesen om Elsams manipulation.

Retten konkluderede, at Papiret, selvom det fremstod som en objektiv, videnskabelig rapport, var indhentet af sagsøgerne til brug for nærværende sag, uden at Elsam havde haft mulighed for at gøre sine partsbeføjelser gældende. Derfor havde Papiret karakter af et partsindlæg.

Retten bestemte:

• Bilag 9 og bilag 1 til Tillæg 2 til stævningen (Papiret i både engelsk og oversat version) skulle udgå af sagen.
• Henvisninger til bilag 1 i Tillæg 2 til stævningen (specifikt linje 11 på side 17 og omtalen af bilag 1 på Tillæg 2's bilagsoversigt, side 28) skulle ses bort fra.
• Sagsøgerne skulle korrigere processkriftet i overensstemmelse hermed inden for en af retten fastsat frist.

Der er tale om en kendelse.Kendelsen er kæret til Højesteret. (HR 4/10).Højesteret har afsagt kendelse den 7. oktober 2010.