Sø- og Handelsretten: Sag om Viasats vilkår om placering og minimumspenetration i distributionsaftaler for betalingskanaler via kabelnet

Sagen omhandlede lovligheden af to centrale vilkår i Viasat Broadcasting UK Ltd.'s (herefter Viasat) aftaler med kabel-tv-distributører i Danmark: et placeringsvilkår og et minimumspenetrationsvilkår. Viasat driver og udsender tv-kanalerne TV3 Danmark, TV3+ Danmark og TV3 Puls.

De omtvistede vilkår

• Placeringsvilkåret: Krævede, at TV3 og TV3+ skulle placeres i den første programpakke, der indeholder kommercielle tv-kanaler (typisk den såkaldte mellempakke). Dette vilkår gjaldt for aftaler med ikke-kommercielle antenneforeninger samt kommercielle distributører som YouSee og Dansk Bredbånd.
• Minimumspenetrationsvilkåret: Krævede, at TV3 og TV3+ skulle distribueres til mindst 75 % af de husstande, der er tilsluttet programfordelingsanlægget. Dette vilkår gjaldt primært for antenneforeninger.

Baggrund og tidligere afgørelser

Sagen startede med en klage fra Forenede Danske Antenneanlæg (FDA) i februar 2004. Konkurrencerådet traf oprindeligt afgørelse i marts 2006, hvor det ikke fandt grundlag for at gribe ind. Denne afgørelse blev dog ophævet af Konkurrenceankenævnet i april 2007, som udtalte, at vilkåret "efter sin karakter må anses at have til formål at begrænse konkurrencen" jf. Konkurrenceloven § 6, stk. 1. Ankenævnet henviste desuden til tidligere afgørelser fra Ophavsretslicensnævnet og Højesteret, der havde tilsidesat lignende vilkår som ulovlige efter Ophavsretsloven § 48, stk. 1.

Efter en ny markedsundersøgelse traf Konkurrencerådet en ny afgørelse i september 2009, hvor det fandt, at Viasats forretningsbetingelser havde til formål og til følge at begrænse konkurrencen. Konkurrencerådet pålagde Viasat at ophøre med disse vilkår. Viasat indbragte afgørelsen for Konkurrenceankenævnet, som stadfæstede den i juni 2010. Herefter anlagde Viasat sag ved Sø- og Handelsretten i august 2010.

Konkurrencerådets vurdering

Konkurrencerådet afgrænsede det relevante marked til markedet for engrosdistribution af betalingskanaler via kabelnet i Danmark. På dette marked havde Viasat en markedsandel på over 30 %, hvilket gjorde dem til den største aktør. Rådet konkluderede, at vilkårene havde både til formål og til følge at begrænse konkurrencen i strid med Konkurrenceloven § 6, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 1.

Formål og Følge:

• Formål: Viasats vilkår havde til formål at sikre TV3, TV3+ og TV3 Puls en gunstig placering i mellempakken for at maksimere reklame- og abonnementsindtægter, uafhængigt af kanalernes egen indsats for at øge efterspørgslen.
• Følge: Vilkårene begrænsede kabeldistributørernes, især antenneforeningernes, frihed til at sammensætte programpakker ud fra medlemmernes interesser og pris. Dette fortrængte andre kommercielle kanaler og kunne føre til højere priser for forbrugerne eller et mere begrænset tv-udbud.

Fritagelsesvurdering: Konkurrencerådet fandt, at vilkårene ikke var omfattet af bagatelgrænsen i Konkurrenceloven § 7 på grund af Viasats markedsandel. De opfyldte heller ikke betingelserne for fritagelse under den vertikale gruppefritagelse (da Viasats markedsandel oversteg 30 % og hovedformålet var udnyttelse af immaterielle rettigheder) eller de generelle betingelser i Konkurrenceloven § 8, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 3, da Viasat ikke godtgjorde effektivitetsfordele eller at begrænsningerne var nødvendige.

Viasats synspunkter

Viasat gjorde gældende, at Konkurrencerådet ikke havde løftet bevisbyrden for en overtrædelse af konkurrencereglerne. De anførte, at antenneforeninger ikke alle udøver økonomisk virksomhed i konkurrenceretlig forstand, og at vilkårene alene havde til formål at sikre Viasat en lige så god position som konkurrenterne, uden at begrænse konkurrencen mærkbart. Viasat mente også, at markedet for gratis- og betalingskanaler burde betragtes som ét marked, og at markedsandele burde opgøres på baggrund af seertal, ikke omsætning. Endelig fandt Viasat påbuddet uklart.

Sø- og Handelsretten stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse og frifandt Konkurrencerådet for Viasats påstande.

Rettens begrundelse

• Virksomhedsbegrebet: Retten tiltrådte Konkurrencerådets vurdering af, at antenneforeninger udøver økonomisk virksomhed i konkurrencelovens forstand, da de mod betaling indkøber og videredistribuerer tv-kanaler til husstande, uanset deres retlige status eller vinding for øje. Dette er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis jf. TEUF artikel 101 og Konkurrenceloven § 6.
• Konkurrencebegrænsende formål: Retten fandt, at placeringsvilkåret og minimumspenetrationsvilkåret efter deres indhold havde til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Vilkårene tvang distributørerne til at placere Viasats kanaler i mellempakken, hvilket sikrede Viasat større udbredelse og indtægter på bekostning af andre konkurrerende betalingskanaler, der af tekniske og økonomiske grunde ikke kunne opnå samme placering.
• Ingen fritagelse: Retten tiltrådte Konkurrencerådets vurdering af, at Viasat ikke havde godtgjort, at betingelserne for fritagelse efter TEUF artikel 101, stk. 3 og Konkurrenceloven § 8, stk. 1 var opfyldt. Viasat havde ikke påvist gavnlige effekter for andre end Viasat selv, og at begrænsningerne var nødvendige.
• Markedsafgrænsning og påbud: Retten fandt ikke grundlag for at kritisere Konkurrencerådets afgrænsning af markedet (engrosdistribution af betalingskanaler via kabelnet i Danmark) eller opgørelsen af markedsandele. Påbuddet blev anset for tilstrækkeligt klart, især med Konkurrenceankenævnets præcisering om, at aftaler om placering er tilladt, hvis de er resultatet af konkrete og reelle forhandlinger, og ikke en betingelse for distributionsretten.

Afgørelse

Konkurrencerådet blev frifundet for Viasats påstande. Viasat Broadcasting UK Ltd. blev pålagt at betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til Konkurrencerådet, forrentet efter Renteloven § 8 a.

Sagen er anket til Højsteret (HR 74/12).Sagen er sluttet i Højesteret den 28. marts 2014 (hævet).