Sag om gyldigheden af tilsagn ved fusion mellem Nykredit og Totalkredit vedrørende administrationsbidrag

Sagen omhandler en tvist mellem Nykredit Realkredit A/S (herefter Nykredit) og Konkurrencerådet vedrørende gyldigheden og fortolkningen af tilsagn afgivet i forbindelse med fusionen mellem Nykredit og Totalkredit i 2003. Kernen i sagen er, hvorvidt et tilsagn om nedsættelse af administrationsbidrag (tilsagn 5) var tidsbegrænset eller permanent, og om et senere tilsagn (tilsagn 5a) om midlertidig forhøjelse var bindende.

Baggrund for Fusionen og Tilsagn

I 2003 fusionerede Nykredit med Totalkredit. For at opnå konkurrencemyndighedernes godkendelse af fusionen, afgav Nykredit en række tilsagn i medfør af Konkurrenceloven § 12 e, stk. 3. Et centralt tilsagn, tilsagn 5, forpligtede Nykredit til at nedsætte administrationsbidraget for nye lån til kernekunder til 0,50% ved fuld belåning og tilsvarende for andre kunder.

Tvist om Tilsagn 5

I 2010 annoncerede Nykredit en forhøjelse af bidraget. Konkurrencerådet afgjorde den 23. juni 2010, at denne forhøjelse ville være en overtrædelse af tilsagn 5, og at tilsagnet ikke kunne anses for tidsbegrænset. Denne afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 2. december 2010.

Tilsagn 5a og Ny Tvist

Efter en række møder afgav Nykredit et nyt tilsagn, tilsagn 5a, med klageforbehold. Dette tilsagn muliggjorde en forhøjelse af bidragssatsen i en 5-års periode (1. april 2012 til 31. marts 2017) fra 0,50% til 0,55% for fastforrentede realkreditlån med afdrag og 0,60% for alle andre lånetyper ved fuld belåning. Konkurrencerådet accepterede tilsagn 5a den 30. november 2011. Nykredits klage over denne afgørelse blev afvist af Konkurrenceankenævnet den 24. februar 2012, da den ikke var omfattet af klagehjemlen i Konkurrenceloven § 19.

Parternes Påstande og Argumenter

Nykredits påstande:

• Principalt: Ophævelse af Konkurrencerådets afgørelser af 23. juni 2010 og 30. november 2011, og anerkendelse af, at Nykredit ikke længere er forpligtet af tilsagn 5 og 5a.
• Subsidiært: Tilladelse til at tilbagekalde tilsagn 5 og 5a.
• Mere subsidiært: Tilladelse til at tilbagekalde tilsagn 5 og 5a for så vidt angår nyudlån.

Nykredits argumenter:

• Tilsagn 5 var, ifølge Nykredits opfattelse, midlertidigt og variabelt, da bidragets natur er variabel.
• Forhandlingsforløbet og interne dokumenter støtter, at tilsagnet ikke var tidsubegrænset.
• Manglende skriftlig dokumentation fra Konkurrencestyrelsen om tilsagnets tidsubegrænsning.
• En tidsubegrænset prisbinding ville være uforholdsmæssig og forretningsmæssigt ufornuftig.
• Tilsagn 5's formål var at modvirke skadelige virkninger af bindingsperioden, som er udløbet.
• Tilsagn 5a er uegnet og uproportionalt.

Konkurrencerådets argumenter:

• Tilsagn 5 var ikke tidsbegrænset.
• Markedsforholdene kræver fortsat tilsagnet.
• Nykredits indsigelser om klarhed og proportionalitet er ubegrundede.
• Manglende notater fra forhandlinger har ingen processuel skadevirkning.

Sø- og Handelsretten fandt, at Nykredits principale påstande skulle tages til følge.

Rettens Begrundelse

Retten vurderede, at en bindende fastfrysning af Nykredits bidragssats på realkreditlån ville savne enhver forretningsmæssig begrundelse og potentielt kunne føre til afvikling af virksomheden. Det blev anset for usandsynligt, at Nykredits repræsentanter havde til hensigt at binde Nykredit til et sådant tidsubegrænset tilsagnsvilkår. Det skriftlige materiale fra forhandlingsforløbet gav ikke grundlag for at antage, at spørgsmålet om en tidsmæssig udstrækning af Nykredits nedsatte bidragssats på 0,5% var specifikt behandlet på en fremtrædende eller entydig måde.

Retten bemærkede endvidere, at en tidsubegrænset binding af bidragssatsen for Nykredits udlån savner mening som et konkurrenceregulerende instrument, især da Nykredits helejede Totalkredit frit kan ændre sine bidragssatser i overensstemmelse med pantebrevsvilkårene. Under disse omstændigheder fandt retten ikke grundlag for at fastslå, at Nykredit havde forpligtet sig til ikke fremtidigt at ændre bidragets størrelse.

Afgørelse

• Konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 og Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. december 2010 ophæves.
• Konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011 bortfalder.
• Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet tilpligtes at anerkende, at Nykredit Realkredit A/S har opfyldt og følgelig ikke længere er forpligtet af tilsagn af 10. oktober 2003, pkt. 5, og følgelig ej heller er forpligtet af tilsagn 5a, som ligger til grund for Konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011.

Sagsomkostninger

Konkurrencerådet tilpligtes at betale 1.650.000 kr. i sagsomkostninger til Nykredit Realkredit A/S, heraf 1.500.000 kr. i rimelige advokatomkostninger og 150.000 kr. til dækning af retsafgift. Beløbet forrentes efter rentelovens § 9a.

Sagen er anket til Højesteret (HR 351/12) den 19. december 2012. Sagen er sluttet i Højesteret den 3. juni 2014 ved dom.