Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse om retablering af vandløb - Nivå, Fredensborg Kommune

Sagen omhandler et påbud fra Fredensborg Kommune til en grundejer om retablering af det offentlige vandløb Nivå på en specifik strækning. Påbuddet blev udstedt som følge af en ulovlig oprensning foretaget af grundejeren i januar 2011.

Sagens forhistorie og tidligere afgørelser

Kommunen udstedte oprindeligt et påbud i 2011, som Natur- og Miljøklagenævnet stadfæstede i 2012. Grundejeren anlagde herefter retssag. Byretten ophævede i 2014 både nævnets afgørelse og kommunens påbud med den begrundelse, at vandløbet havde "repareret sig selv". Natur- og Miljøklagenævnet ankede byretsdommen, og Østre Landsret frifandt nævnet i 2016. Landsretten tiltrådte, at der forelå et ulovligt forhold, men bemærkede, at kommunens påbud rettelig skulle have været meddelt efter Vandløbsloven § 54 a, og at nævnet ikke havde taget stilling til påbuddets indhold.

Nyt påbud og klagers indsigelser

Efter landsrettens dom varslede Fredensborg Kommune et nyt påbud om retablering den 14. februar 2017. Kommunen modtog indsigelser fra klagers advokat, der anførte, at opfyldelse af påbuddet ville ændre vandløbets skikkelse i forhold til tidligere tilstand, hvilket savnede hjemmel i Vandløbsloven § 54 og Vandløbsloven § 54 a. Det blev også anført, at vandløbets nuværende tilstand var "det naturlige stade" og beskyttet. Klager henviste desuden til, at kommunens egne opmålinger fra 2010 viste, at bundkoten allerede før oprensningen lå over regulativbunden, og at der intet tydede på, at der tidligere havde været gydegrus eller strømkoncentratorer i større omfang.

Kommunens begrundelse for påbuddet

Fredensborg Kommune udstedte det påklagede påbud den 9. oktober 2017. Kommunen henviste til landsrettens dom og fastholdt, at klagers opgravning var et ulovligt forhold, som kommunen havde pligt til at bringe til ophør i henhold til Vandløbsloven § 16, Vandløbsloven § 17 og Vandløbsloven § 69, jf. Vandløbsloven § 54 a. Kommunen begrundede også påbuddet med, at opgravningen var en overtrædelse af Naturbeskyttelsesloven § 3, da der ikke var tale om sædvanlige vedligeholdelsesarbejder. Kommunen afviste landinspektørfirmaet Hyldegaards opmålinger som fejlbehæftede og var uenig i syns- og skønsvurderingen om, at vandløbet havde repareret sig selv. Kommunen oplyste desuden, at der ikke var foretaget nye tilsyn eller opmålinger forud for udstedelsen af det nye påbud.

Miljø- og Fødevareklagenævnet har behandlet klagen over Fredensborg Kommunes påbud om retablering af Nivå.

Afgrænsning af nævnets kompetence

Nævnet fastslog, at afgørelser efter Naturbeskyttelsesloven § 73, stk. 5 og Vandløbsloven § 54 a som udgangspunkt ikke kan påklages. Dog kan spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et ulovligt forhold, påklages. Nævnet forstod klagen således, at klager ikke bestred det oprindelige ulovlige forhold, men derimod om det nye påbud pålagde en større byrde end hjemlet, og om vandløbet nu havde indtaget sit "naturlige stade". Nævnet lagde til grund, at kommunens nye påbud medførte en fornyet klageadgang. Nævnet kunne ikke tage stilling til selve indholdet af påbuddet, herunder vilkårsfastsættelsen, men kunne derimod vurdere, om grundlaget for påbuddet var til stede på tidspunktet for udstedelsen af det nye påbud.

Nævnets vurdering og afgørelse

Nævnet bemærkede, at et nyt påbud skal have et grundlag – det ulovlige forhold – der er til stede på tidspunktet for det nye påbud. Påbuddet skal også være tilpasset de konkrete forhold. Hvis efterfølgende undersøgelser viser, at der ikke længere er tale om et ulovligt forhold, skal tilsynsmyndigheden frafalde sagen. Henset til oplysningerne fra både byretsdommen og landsretsdommen om, at vandløbet siden den ulovlige oprensning kan have "repareret sig selv", og til, at Fredensborg Kommune oplyste, at der hverken var foretaget ny tilsynsbesigtigelse eller nye opmålinger af vandløbsstrækningen, fandt Miljø- og Fødevareklagenævnet, at der ikke var tilstrækkelige holdepunkter for, at der på kommunens afgørelsestidspunkt (stadig) var tale om et ulovligt forhold, som kunne danne grundlag for et nyt lovliggørelsespåbud.

Miljø- og Fødevareklagenævnet ophæver Fredensborg Kommunes afgørelse af 9. oktober 2017 om retablering af Nivå på strækningen st. 5.080 til st. 5.140 og hjemviser sagen til fornyet behandling hos kommunen. Kommunen skal i den fornyede behandling konkret tage stilling til, om der på den pågældende vandløbsstrækning fortsat er grundlag for udstedelse af et lovliggørelsespåbud som følge af en eventuel fortsat eksisterende ulovlig tilstand i vandløbet.