Ændring af offentlige kontrakter: Betydningen af skriftlighed og forudsigelige omstændigheder

Sagerne C-441/22 og C-443/22 omhandler anmodninger om præjudiciel afgørelse fra Varhoven administrativen sad (Bulgarien) vedrørende fortolkningen af artikel 72 i direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud. Sagerne er rejst i forbindelse med tvister mellem Zamestnik-ministr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto (viceministeren for regional udvikling) og henholdsvis Obshtina Razgrad (sag C-441/22) og Obshtina Balchik (sag C-443/22) vedrørende finansielle korrektioner pålagt kommunerne for ulovlige ændringer af offentlige bygge- og anlægskontrakter.

I sag C-441/22 var spørgsmålet, om en forlængelse af kontraktens gennemførelsesfrist, der ikke var skriftligt aftalt, udgjorde en væsentlig ændring. I sag C-443/22 var spørgsmålet, om almindelige vejrforhold og et lovbestemt forbud mod byggearbejde kunne begrunde en overskridelse af den oprindelige frist.

Den forelæggende ret ønskede primært at vide, om en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt kræver en skriftlig aftale, eller om den kan udledes af parternes handlinger. Domstolen skulle også tage stilling til, om begrebet "uforudsigelige omstændigheder" omfatter almindelige vejrforhold og lovbestemte forbud, der var kendt på tidspunktet for kontraktens indgåelse.

Domstolen fastslog, at en væsentlig ændring ikke nødvendigvis kræver en skriftlig aftale, men kan udledes af andre skriftlige elementer. Domstolen fastslog også, at en ordregivende myndighed skal tage højde for forudsigelige risici, såsom vejrforhold og lovbestemte forbud, ved udformningen af udbudsmaterialet og kontrakten.

Afgørelse

Domstolen fastslår:

1. Artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud, som ændret ved forordning 2017/2365, skal fortolkes således, at en ændring af en offentlig kontrakt kan kvalificeres som "væsentlig", uden at kontraktparterne nødvendigvis har underskrevet en skriftlig aftale herom. En fælles vilje til at foretage ændringen kan også udledes af andre skriftlige elementer.

2. Artikel 72, stk. 1, i direktiv 2014/24, som ændret ved forordning 2017/2365, skal fortolkes således, at den påpasselighed, som en ordregivende myndighed skal udvise, bl.a. kræver, at myndigheden ved forberedelsen af en offentlig kontrakt tager højde for risici for overskridelse af gennemførelsesfristen som følge af forudsigelige forhold, såsom sædvanlige vejrforhold og lovbestemte forbud mod udførelse af arbejder. Hvis sådanne forhold ikke er fastsat i udbudsdokumenterne, kan de ikke begrunde en udførelse af arbejderne efter den fastsatte frist.

Retlige principper

• Princippet om gennemsigtighed og ligebehandling: Artikel 72 i direktiv 2014/24 har til formål at sikre overholdelse af principperne om gennemsigtighed og ligebehandling af tilbudsgivere i forbindelse med ændringer af offentlige kontrakter.

• Væsentlig ændring af kontraktvilkår: En ændring af en offentlig kontrakt betragtes som væsentlig, hvis den ændrer kontraktens karakter i forhold til den oprindelige kontrakt. Dette kan omfatte ændringer, der ville have givet andre ansøgere mulighed for at deltage, eller som ændrer kontraktens økonomiske balance til entreprenørens fordel.

• Uforudsigelige omstændigheder: Begrebet "uforudsigelige omstændigheder" henviser til eksterne omstændigheder, der ikke kunne forudses på tidspunktet for kontraktens tildeling, selv med rimelige forberedelser. Sædvanlige vejrforhold og lovbestemte forbud betragtes normalt ikke som uforudsigelige.

• Ordregivende myndigheds ansvar: En ordregivende myndighed skal tage højde for forudsigelige risici, såsom vejrforhold og lovbestemte forbud, ved udformningen af udbudsmaterialet og kontrakten. Manglende hensyntagen til disse risici kan føre til, at en forlængelse af kontraktens gennemførelsesfrist betragtes som en væsentlig ændring.