Offentlige udbud: Mulighed for at erstatte hjælpevirksomhed ved tab af kvalifikationer

Casertana Costruzioni Srl anfægtede en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt til Consorzio Stabile Infratech. Casertana, som ledende selskab i en midlertidig virksomhedssammenslutning, havde baseret sin kvalifikation på to hjælpevirksomheders formåen, herunder Consorzio Stabile GAP. Under udbudsproceduren mistede Consorzio Stabile GAP den nødvendige kvalifikation.

Det interregionale direktorat for offentlige anlægsarbejder tildelte kontrakten til Consorzio Stabile Infratech, og Casertana blev placeret som nummer to. Casertana argumenterede for, at tabet af kvalifikation hos hjælpevirksomheden udgjorde force majeure, og at de burde have mulighed for at erstatte hjælpevirksomheden.

Consiglio di Stato forelagde et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om, hvorvidt artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikel 63 i direktiv 2014/24, er til hinder for national lovgivning, der udelukker muligheden for at erstatte en hjælpevirksomhed, der har mistet de krævede kvalifikationer.

Anvendelighed af direktiv 2014/24

Domstolen præciserede, at direktiv 2014/24 ikke fandt anvendelse, da udbudsbekendtgørelsen var offentliggjort før direktivets ikrafttræden. Artikel 63 i direktiv 2014/24 indeholder nye betingelser, der ikke blot præciserer, men ændrer den tidligere retlige ordning.

Tilbudsgivers ansvar

Domstolen fastslog, at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ikke tillader ændringer i buddet efter afgivelse. Muligheden for at erstatte en virksomhed i en sammenslutning, der har mistet en krævet kvalifikation, ville udgøre en væsentlig ændring af buddet og give sammenslutningen en konkurrencefordel. Tilbudsgiveren er ansvarlig for, at de enheder, de baserer sig på, overholder udbudsbetingelserne.

Afgørelse

Domstolen fastslog, at artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for national lovgivning, der udelukker en økonomisk aktør fra at erstatte en hjælpevirksomhed, som har mistet de krævede kvalifikationer efter tilbudsafgivelsen. Dette fører til automatisk udelukkelse af den økonomiske aktør.

Domstolen begrundede afgørelsen med:

• Ligebehandlingsprincippet: At tillade en sådan udskiftning ville give tilbudsgiveren en konkurrencefordel og mulighed for at forbedre sit tilbud.
• Gennemsigtighedsprincippet: En ændring af buddet efter afgivelse ville kræve nye kontroller og potentielt fordreje konkurrencen.
• Tilbudsgivers ansvar: Tilbudsgiveren er ansvarlig for, at de enheder, de baserer sig på, overholder udbudsbetingelserne.

Retlige Principper

Domstolen fremhævede følgende EU-retlige principper:

• Ligebehandlingsprincippet: Alle tilbudsgivere skal have lige muligheder og underlægges de samme betingelser.
• Gennemsigtighedsprincippet: Udbudsbetingelserne skal være klare, præcise og utvetydige for at undgå favorisering og vilkårlighed.
• Konkurrenceprincippet: Der skal sikres sund og effektiv konkurrence mellem virksomheder, der deltager i offentlige udbud.
• Princippet om uændret bud: Et bud kan som udgangspunkt ikke ændres efter afgivelse, hverken på initiativ af den ordregivende myndighed eller tilbudsgiveren.

Domstolen understregede, at selvom direktiv 2004/18 giver mulighed for at basere sig på andre enheders formåen, forbliver tilbudsgiveren ansvarlig for, at disse enheder overholder udbudsbetingelserne.