Begrænsning af underentreprise i offentlige bygge- og anlægskontrakter og finansielle korrektioner

Sagen omhandler en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie vedrørende fortolkningen af direktiv 2004/18/EF om offentlige bygge- og anlægskontrakter og forordning (EF) nr. 1083/2006 om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden.

Byen Wrocław blev pålagt en finansiel korrektion som følge af en klausul i udbudsbetingelserne, der krævede, at mindst 25% af kontrakten skulle udføres af entreprenøren selv uden brug af underentreprenører. Ministeriet for Infrastruktur og Udvikling mente, at denne klausul var i strid med EU-retten og udgjorde en uregelmæssighed.

De præjudicielle spørgsmål drejer sig om, hvorvidt direktiv 2004/18 tillader en sådan begrænsning af underentreprise, og om en eventuel overtrædelse af EU-retten berettiger en finansiel korrektion i henhold til forordning nr. 1083/2006.

Parternes argumenter

• Wrocław: Klausulen var i overensstemmelse med national ret og begrænsede ikke konkurrencen.
• Minister Infrastruktury i Rozwoju: Klausulen begrænsede anvendelsen af underentreprenører og udgjorde en uregelmæssighed.
• Europa-Kommissionen: Støttede i det væsentlige Ministeriets synspunkt.

Domstolen skulle tage stilling til, om en klausul, der begrænser brugen af underentreprenører til en bestemt procentdel af en offentlig kontrakt, er forenelig med EU-retten, og om en eventuel tilsidesættelse af EU-retten berettiger en finansiel korrektion.

Afgørelse

Domstolen fastslår, at direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed ikke ved en klausul i udbudsbetingelserne for en offentlig bygge- og anlægskontrakt kan kræve, at den tilbudsgiver, der på et tidspunkt i fremtiden vil blive valgt til at gennemføre denne kontrakt, skal udføre en vis procentdel af det af kontrakten omfattede bygge- og anlægsarbejde med egne midler.

Domstolen fastslår endvidere, at artikel 98 i forordning nr. 1083/2006, sammenholdt med samme forordnings artikel 2, nr. 7), skal fortolkes således, at den omstændighed, at en ordregivende myndighed i forbindelse med en offentlig bygge- og anlægskontakt vedrørende et projekt, der modtager finansiel støtte fra EU, under tilsidesættelse af direktiv 2004/18 har bestemt, at en fremtidig valgt tilbudsgiver med sine egne midler skal udføre 25% af dette bygge- og anlægsarbejde, udgør en »tilsidesættelse« som omhandlet i nævnte artikel 2, nr. 7), som begrunder behovet for at anvende en finansiel korrektion i medfør af nævnte artikel 98, for så vidt som muligheden for, at denne manglende overholdelse kan have haft en indvirkning på den berørte fonds budget, ikke kan udelukkes. Størrelsen af denne korrektion skal fastsættes under hensyntagen til alle konkrete omstændigheder, der er relevante, henset til de kriterier, der er nævnt i forordningens artikel 98, stk. 2, første afsnit, nemlig den konstaterede uregelmæssigheds art og betydning og det økonomiske tab for den berørte fond.

Retlige Principper

• Direktiv 2004/18/EF:

  • Artikel 25 omhandler muligheden for at angive, hvilke dele af en kontrakt der gives i underentreprise.
  • Artikel 48, stk. 3, giver tilbudsgivere mulighed for at anvende tredjeparters formåen for at opfylde minimumskrav.

• Forordning nr. 1083/2006:

  • Artikel 2, nr. 7 definerer "uregelmæssighed" som en overtrædelse af EU-retten, der skader eller vil kunne skade EU's budget.
  • Artikel 98 pålægger medlemsstaterne at foretage finansielle korrektioner ved uregelmæssigheder, idet korrektionens størrelse skal fastsættes under hensyntagen til uregelmæssighedens art og betydning samt det økonomiske tab for fondene.

Domstolen præciserer, at en tilsidesættelse af EU-retten kun udgør en uregelmæssighed, hvis den skader eller vil kunne skade EU's budget. Manglende overholdelse af reglerne om offentlige kontrakter udgør en uregelmæssighed, hvis det ikke kan udelukkes, at det har haft en indvirkning på fondens budget. Ved fastsættelsen af korrektionens størrelse skal der tages hensyn til alle relevante omstændigheder.