Forbudssag vedrørende krænkelse af EU-farvemærke (lilla inhalator)

Sagen omhandlede en begæring fra GlaxoSmithKline Pharma A/S (GSK) og Glaxo Group Limited om nedlæggelse af forbud og påbud over for Sandoz A/S. GSK påstod, at Sandoz' markedsføring og salg af inhalatoren AirFluSal® Forspiro® krænkede GSK's EU-farvemærke for produktet Seretide® Diskos®. Begge produkter er inhalatorer til behandling af astma og KOL og indeholder de samme aktive stoffer.

Parternes Påstande

Baggrund for Sagen

GSK har siden 1999 markedsført Seretide® Diskos®, et receptpligtigt kombinationsprodukt. Inhalatoren er beskyttet af et EU-farvemærke (registreringsnummer 003990126), der består af mørk lilla (Pantone 2587C) på en betydelig del og lys lilla (Pantone 2567C) på resten af inhalatoren. Varemærket er registreret i Nice-klasse 10 for "Inhalatorer".

Sandoz markedsfører AirFluSal® Forspiro®, som fik markedsføringstilladelse i december 2013. Produktet indeholder de samme virkningsstoffer som Seretide og markedsføres i farven lilla (Pantone 2573C).

Centrale Argumenter og Beviser

Varemærkets Særpræg og Kendskab

GSK hævdede, at dets lilla farvemærke for Seretide® Diskos® havde opnået en forhøjet grad af særpræg og betydelig kendskabsgrad i omsætningskredsen grundet langvarig og omfattende markedsføring. GSK fremlagde markedsundersøgelser (GFK), der viste, at en stor procentdel af læger, farmaceuter og patienter forbandt den lilla farve med GSK's produkt.

Sandoz bestred dette og henviste til en eksperterklæring, der kritiserede GFK's undersøgelser for at være ledende og utilstrækkelige. Sandoz argumenterede for, at farven lilla ikke i sig selv var særprægende for Seretide® Diskos®, og at den registrerede varemærkebeskyttelse var begrænset til den specifikke farvekombination og form som afbildet i registreringen.

Risiko for Forveksling og Utilbørlig Udnyttelse

GSK gjorde gældende, at Sandoz' brug af nærgående lilla nuancer var bevidst og skabte forvekslingsrisiko samt utilbørlig udnyttelse af GSK's renommé og investeringer. GSK henviste til, at læger og sygeplejersker havde forvekslet produkterne.

Sandoz afviste forvekslingsrisiko og utilbørlig udnyttelse. Sandoz fremhævede, at produkterne adskiller sig markant i form, funktionalitet, produktnavn og producentnavn. Sandoz argumenterede, at den lilla farve var valgt af saglige årsager, herunder hensyn til patientsikkerhed og et eksisterende, omend frivilligt, farvekodesystem for inhalatorer, hvor lilla indikerer en kombination af specifikke aktivstoffer.

Farvekodesystem og Patientsikkerhed

Der var uenighed om eksistensen og relevansen af et farvekodesystem for inhalatorer.

• Sandoz påstod, at et frivilligt farvekodesystem eksisterede, hvor farver indikerer indholdsstoffer og terapeutisk anvendelse, og at lilla farve for kombinationsprodukter var en del heraf. Dette system bidrog til patientsikkerhed.
• GSK bestred et entydigt farvekodesystem og argumenterede, at inkonsekvent farvebrug kunne skabe forvirring og medicineringsfejl.

Retten bemærkede, at varemærkeret og sundhedslovgivning er adskilte regelsæt, og patientsikkerhed ikke direkte indgår i varemærkeretlig krænkelsesvurdering.

Relevant Offentlighed og Opmærksomhedsniveau

Parterne diskuterede den relevante omsætningskreds (læger, farmaceuter, patienter) og deres opmærksomhedsniveau. Sandoz argumenterede for et højt opmærksomhedsniveau for receptpligtige lægemidler, hvilket reducerede risikoen for forveksling. GSK fastholdt, at forveksling var sandsynlig, selv med fagfolks involvering.

Forsinkelse med Forbudsbegæring

Sandoz anførte, at GSK's forsinkelse med at indgive forbudsbegæringen (næsten et halvt år efter Sandoz' markedsføringstilladelse) indikerede, at der ikke var et presserende behov for et midlertidigt forbud.

Sø- og Handelsretten afviste GlaxoSmithKline Pharma A/S' og Glaxo Group Limiteds begæringer om forbud og påbud mod Sandoz A/S.

Retten lagde til grund, at:

• De lilla farver på de to inhalatorer, Seretide® Diskos® og AirFluSal® Forspiro®, fremstår ens for det blotte øje.
• Inhalatorerne adskiller sig dog væsentligt med hensyn til form, helhedsudtryk og delvist funktionalitet.
• Det unikke ved GSK's inhalator er primært dens runde form, som er meget karakteristisk og let genkendelig, snarere end de lilla farver.
• GSK havde ikke i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at farven på Sandoz' inhalator krænkede GSK's rettigheder efter Varemærkeloven § 4, stk. 1 og/eller Markedsføringsloven § 1 og § 18.
• Varemærkerettigheder udgør en begrænsning af princippet om varernes fri bevægelighed og fri konkurrence. En udvidet fortolkning af GSK's EU-farvemærke, der gjorde det uafhængigt af den fysiske form og specifikke anvendelse som vist i registreringen, var ikke berettiget.
• Det var ikke tilstrækkeligt sandsynliggjort, at den lilla farve var indarbejdet som et kendetegn for netop GSK's inhalator, eller at den havde afgørende betydning for brugernes valg.
• Da der er tale om receptpligtig medicin, vil læger, der udskriver recepter, lægge vægt på produkternes funktionalitet og patientens behov, og patienter vil også tillægge prisen betydning.

På denne baggrund fandt retten ikke grundlag for at imødekomme GSK's påstande om forbud og påbud.

Sagsomkostninger: GlaxoSmithKline Pharma A/S og Glaxo Group Limited blev pålagt at betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Sandoz A/S inden 14 dage.

Der er tale om en forbudssag.