Sag om udbud af koncession for levering og salg af vand fra hydranter på Esbjerg Havn.

Sagen omhandlede, hvorvidt et udbud fra oktober 2014 af en 4-årig koncession (2015-2018) om levering og salg af vand fra hydranter på Esbjerg Havn var omfattet af EUF-Traktatens grundlæggende regler og principper, og om Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn havde overtrådt disse principper og dermed skulle betale erstatning til Esbjerg Maritime Service ApS, der afgav tilbud, men ikke fik tildelt kontrakten.

Sagens Baggrund

Esbjerg Havn udbød koncessionen for første gang i 2010, hvor Esbjerg Marine Service K/S vandt opgaven. I oktober 2014 blev koncessionen udbudt igen. Udbudsmaterialet angav "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" som tildelingskriterium med tre delkriterier: takstblad/salgspriser, forsyningssikkerhed i forhold til bruger, og den tilbudte koncessionsafgift. Disse var angivet i prioriteret rækkefølge.

Esbjerg Maritime Service ApS afgav et tilbud, der inkluderede salgspriser og en koncessionsafgift på 7,00 DKK pr. m³. Tilbuddet indeholdt også forbehold vedrørende uforudsete omstændigheder og vedligeholdelse.

Esbjerg Havn tildelte kontrakten til Esbjerg Marine Service K/S. Esbjerg Maritime Service ApS opnåede en samlet score på 4,5 point mod Esbjerg Marine Service K/S's 5,5 point. Efter tildelingen oplyste Esbjerg Havn, at delkriteriet "forsyningssikkerhed i forhold til brugerne" var blevet evalueret ud fra yderligere tre underpunkter: soliditet, bemanding og kunderelation. Disse underpunkter var ikke specificeret i udbudsmaterialet.

Klagenævnets Afgørelse

Esbjerg Maritime Service ApS klagede til Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet afgjorde, at kontrakten ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, og at EUF-Traktatens principper derfor ikke fandt anvendelse. Klagen blev derfor ikke taget til følge.

Parternes Anbringender

Esbjerg Maritime Service ApS's Anbringender

• Klar grænseoverskridende interesse: Sagsøgeren gjorde gældende, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse på grund af dens anslåede værdi (anslået omsætning på 27,6-44,2 mio. kr. og et nettooverskud på minimum 9,4 mio. kr. over 4 år), Esbjerg Havns internationale karakter som offshore-center, og det faktum, at medarbejdere skulle overtages, hvilket ville lette adgangen for udenlandske virksomheder. Sagsøgeren anførte, at udbuddet ikke var tilstrækkeligt annonceret internationalt.
• Tilsidesættelse af udbudsretlige principper: Sagsøgeren mente, at Esbjerg Havn havde handlet i strid med gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincipperne ved ikke at specificere underkriterierne for "forsyningssikkerhed" på forhånd. Det blev også anført, at "soliditet" og "kunderelation" var usaglige som tildelingskriterier.
• Erstatningskrav: Sagsøgeren krævede 9.431.240 kr. i erstatning for tabt fortjeneste.

Esbjerg Havns Anbringender

• Ingen klar grænseoverskridende interesse: Sagsøgte fastholdt, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Dette blev begrundet med, at ingen udenlandske virksomheder havde vist interesse i tidligere udbud, at kontraktens værdi lå væsentligt under EU's tærskelværdi for koncessionskontrakter (ca. 38,5 mio. kr. jf. Direktiv 2014/23/EU artikel 8, stk. 1), og at opgaven krævede fysisk tilstedeværelse i Esbjerg.
• Ingen tilsidesættelse af principper: Sagsøgte argumenterede for, at "forsyningssikkerhed" er et almindeligt anvendt delkriterium, og at de anvendte underkriterier var relevante og ikke diskriminerende. Det blev også anført, at Esbjerg Maritime Service ApS's tilbud ikke var konditionsmæssigt på grund af de anførte forbehold.
• Forvaltningsretlige regler: Esbjerg Havn gjorde gældende, at de som kommunal selvstyrehavn agerer i privatretlig regi ved tildeling af koncessioner, og at forvaltningslovens regler derfor ikke finder anvendelse. Selv hvis de gjorde, var de ikke tilsidesat.
• Passivitet: Sagsøgte hævdede, at Esbjerg Maritime Service ApS havde udvist passivitet ved først at acceptere udbudsresultatet og først senere klage over underkriterierne.
• Erstatningskrav: Sagsøgte bestred erstatningskravet og anførte, at den tidligere koncessionshaver havde beskedne overskud, og at markedet var præget af faldende oliepriser, hvilket ville have reduceret fortjenesten.

Skønsmandens Erklæringer

Skønsmanden udarbejdede flere driftsbudgetter for den udbudte opgave, der viste et forventet nettooverskud for 2015-2018 på ca. 12 mio. kr. under visse forudsætninger, men med væsentlig usikkerhed. En mere realistisk vurdering, baseret på en 30% prisreduktion, anslog nettooverskuddet til ca. 4 mio. kr., senere justeret til 2,7 mio. kr. Skønsmanden bemærkede, at soliditetsvurderinger bør tage højde for mere end blot regnskabsmæssige tal. Det blev også vurderet, at vandprisen på Esbjerg Havn generelt fulgte den nationale prisudvikling, men ikke olieprisen, og at pris påvirkede efterspørgslen.

Landsretten frifandt Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn. Retten fandt, at koncessionen om levering og salg af vand fra havnens hydranter ikke havde en klar grænseoverskridende interesse. Derfor var tildelingen af kontrakten ikke omfattet af EUF-Traktatens grundlæggende regler og generelle principper. Landsretten lagde vægt på kontraktens værdi og omfang, samt at den fysisk skulle opfyldes på Esbjerg Havn. Det blev også bemærket, at kontraktens værdi var væsentligt under tærskelværdien på 5.186.000 EUR (ca. 38,5 mio. kr.) som fastsat i Direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter. Esbjerg Maritime Service ApS havde ikke bevist, at Esbjerg Havn havde lagt vægt på usaglige hensyn eller handlet erstatningsansvarligt. Esbjerg Maritime Service ApS blev pålagt at betale sagsomkostninger på 406.000 kr. til Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn, forrentet efter rentelovens § 8 a.