Vestre Landsret: Udbud af formnings- og beskæftigelsesmaterialer – Ligebehandlingsprincippet

Sagen omhandlede, hvorvidt 12-by-gruppens Indkøbscentral v/Svendborg Kommune (herefter 12-by-gruppens Indkøbscentral) havde handlet i strid med udbudsreglerne i forbindelse med et udbud af og indgåelse af en rammeaftale om indkøb og løbende vurdering af formnings- og beskæftigelsesmaterialer. Sagen blev anlagt af AV Form A/S, der mente sig forbigået og uretmæssigt behandlet i udbudsprocessen.

Baggrund for Sagen

Den 25. august 2010 udstedte 12-by-gruppens Indkøbscentral en udbudsbekendtgørelse for en rammeaftale om formnings- og beskæftigelsesmaterialer til en anslået værdi af 15 mio. kr. Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet). Ved tilbudsfristens udløb havde kun Creative Company A/S afgivet tilbud, og kontrakten blev tildelt dem den 8. december 2010.

AV Form A/S indgav klage til Klagenævnet for Udbud den 8. november 2010, idet de anførte, at udbuddet var i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet afviste dog at tillægge klagen opsættende virkning, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 12, stk. 1.

Klagenævnets Afgørelse

Klagenævnet for Udbud afsagde kendelse den 23. marts 2010 (senere kendelse af 2011, som er den der refereres til i dommen). Klagenævnet fandt, at 12-by-gruppens Indkøbscentral havde handlet i strid med udbudsreglerne på flere punkter, herunder:

• Ligebehandlingsprincippet: Overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 23, stk. 2, ved at udforme tilbudslisten på grundlag af Creative Company A/S's varekatalog og inkludere varer, som kun Creative Company A/S i forvejen rådede over som obligatoriske, hvilket gav dem en konkurrencemæssig fordel.
• Manglende oplysninger: Overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 2, ved ikke at oplyse om omfanget af indkøb hos den nuværende leverandør i den foregående kontraktperiode.
• Underkriteriet "Sortimentsbredde": Overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 53, da dette underkriterium ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud i det konkrete udbud.
• Gennemsigtighedsprincippet: Overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 2, ved upræcise angivelser af mængder og bestillingsenheder, modstridende oplysninger om forbehold og uklare mindstekrav, samt en uegnet evalueringsmodel for kvalitet.

Klagenævnet annullerede 12-by-gruppens Indkøbscentrals beslutning om at tildele kontrakten til Creative Company A/S, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, nr. 2. Klagenævnet afviste dog at annullere udbuddet i sin helhed eller påbyde kontraktens ophør, da det ikke havde kompetence hertil under de givne omstændigheder, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, nr. 3 og §§ 16 og 17.

Sagens Forløb ved Landsretten

Sagen blev henvist til Vestre Landsret i medfør af Retsplejeloven § 226, stk. 1. 12-by-gruppens Indkøbscentral nedlagde påstand om, at AV Form A/S skulle anerkende, at Indkøbscentralen ikke havde handlet i strid med udbudsreglerne på de punkter, som Klagenævnet havde fastslået. AV Form A/S nedlagde påstand om frifindelse for disse krav og fremsatte selvstændige påstande om, at kontrakten med Creative Company A/S skulle bringes til ophør, og at 12-by-gruppens Indkøbscentral skulle betale erstatning for afholdte omkostninger i forbindelse med tilbudsgivningen.

Landsretten stadfæstede Klagenævnet for Udbuds afgørelse på de fleste punkter, men afveg på ét centralt kriterium. Landsretten fandt, at 12-by-gruppens Indkøbscentral havde handlet i strid med udbudsreglerne på flere væsentlige punkter, hvilket favoriserede den tidligere leverandør, Creative Company A/S.

Landsrettens Afgørelse

Landsretten frifandt AV Form A/S for de fleste af 12-by-gruppens Indkøbscentrals påstande, hvilket betyder, at Landsretten fandt, at 12-by-gruppens Indkøbscentral havde handlet i strid med udbudsreglerne på følgende punkter:

• Udarbejdelse af tilbudslisten: Landsretten fandt, at tilbudslisten i det væsentligste var en gengivelse af Creative Company A/S's katalog, hvilket gav Creative Company A/S en betydelig konkurrencefordel. Dette var i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 23, stk. 2.
• Manglende oplysninger om historisk forbrug: Landsretten fandt, at 12-by-gruppens Indkøbscentral handlede i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved ikke at oplyse om det historiske køb hos Creative Company A/S i den foregående kontraktperiode. Dette forstærkede Creative Company A/S's konkurrencefordel.
• Upræcise mængdeangivelser: Landsretten tiltrådte Klagenævnets vurdering af, at 12-by-gruppens Indkøbscentral handlede i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved upræcise angivelser af accepterede afvigelser fra tilbudslistens mængdeangivelser (påstand 4).
• Modstridende oplysninger om forbehold og mindstekrav: Landsretten tiltrådte Klagenævnets vurdering af, at 12-by-gruppens Indkøbscentral handlede i strid med gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved modstridende oplysninger om adgangen til at tage forbehold og uklare oplysninger om mindstekrav (påstand 5).
• Uegnet evalueringsmodel for kvalitet: Landsretten tiltrådte Klagenævnets vurdering af, at 12-by-gruppens Indkøbscentral handlede i strid med gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved at udforme modellen for evaluering af tilbuddenes kvalitet på en måde, der ikke var egnet til at identificere det bedste tilbud (påstand 6).

Landsretten afveg dog fra Klagenævnets afgørelse vedrørende underkriteriet "sortimentsbredde". Landsretten fandt, at 12-by-gruppens Indkøbscentral ikke havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 53 ved at anvende dette underkriterium, da det under de foreliggende omstændigheder var egnet til at identificere det mest fordelagtige tilbud. AV Form A/S's påstand 3 blev derfor ikke taget til følge.

Sanktioner og Omkostninger

• Annullering af tildelingsbeslutning: Landsretten tiltrådte Klagenævnets beslutning om at annullere 12-by-gruppens Indkøbscentrals beslutning om at indgå kontrakt med Creative Company A/S.
• Kontraktophør: 12-by-gruppens Indkøbscentral v/Svendborg Kommune blev pålagt inden 8 uger med 1 måneds varsel at bringe kontrakten af 8. december 2010 med Creative Company A/S til ophør. Landsretten bemærkede, at kontrakten indeholdt et forbehold om ophævelse ved underkendelse af tildelingen.
• Erstatningskrav: AV Form A/S's selvstændige påstand om erstatning på 70.800 kr. for internt tidsforbrug og advokatbistand blev afvist, da retten fandt, at disse udgifter lå inden for rammerne af normal forretningsdrift.
• Sagsomkostninger: 12-by-gruppens Indkøbscentral v/Svendborg Kommune blev dømt til at betale 106.300 kr. i sagsomkostninger til AV Form A/S inden 14 dage, forrentet efter Renteloven § 8 a.