Energiklagenævnets afgørelse om afslag på forundersøgelsestilladelse til Freya OWF Havvindmøllepark

Energiklagenævnet modtog en klage fra Copenhagen Energy A/S (klager) vedrørende Energistyrelsens afslag på en ansøgning om forundersøgelsestilladelse til Freya OWF Havvindmøllepark. Ansøgningen blev indsendt den 23. juni 2022 under den såkaldte åben dør-ordning, som tillader private aktører at søge om etablering af vedvarende energianlæg på havet på selvvalgte områder op til 15 km fra kysten, hvor der ikke er statslig arealreservation.

Baggrund for afslag og berostillelse

I februar 2023 satte Energistyrelsen behandlingen af 33 ansøgninger under åben dør-ordningen i bero på ubestemt tid. Dette skyldtes en vurdering fra Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet og Erhvervsministeriet om, at tildeling af tilladelser potentielt kunne stride mod EU-retten som ulovlig statsstøtte. Sideløbende indgik regeringen og Folketingets partier Aftale om Danmarks Havplan af 7. juni 2023, som fastslog, at der ikke udlægges nye arealer til berostillede kommercielle åben dør-projekter, med undtagelse af tre projekter, hvis arealer allerede var udlagt til vedvarende energi i den gældende havplan. På baggrund af denne aftale genoptog Energistyrelsen sagsbehandlingen af de berostillede projekter.

Energistyrelsens begrundelse for afslag

Energistyrelsen meddelte den 26. oktober 2023 afslag på forundersøgelsestilladelsen til Freya OWF Havvindmøllepark. Begrundelsen var, at området ikke vurderes relevant for udnyttelse af vedvarende energi, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7. Området er i havplanen udlagt til generel anvendelseszone, zone for CO2-lagring og sejladskorridor. Energistyrelsen henviste til, at relevansvurderingen kan inddrage overordnede planmæssige hensyn, og at Aftale om Danmarks Havplan udtrykkeligt tager stilling til de konkrete arealer. Da forundersøgelsestilladelser danner grundlag for en efterfølgende etableringstilladelse, og da en sådan tilladelse ville stride mod havplanen, fandt Energistyrelsen, at relevansbetingelsen ikke længere var opfyldt, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1.

Klagers anbringender

Klager påstod, at Energistyrelsens afgørelse var ugyldig eller subsidiært skulle hjemvises. Klager bestred Energistyrelsens oplysninger om områdets udlæg i havplanen og anførte, at relevanskravet i Lov om fremme af vedvarende energi ikke udelukkende kan afgøres ud fra havplanens udlæg. Klager henviste til forarbejderne til elforsyningsloven fra 2008, hvor relevanskravet blev introduceret, og til ændringen af Lov om fremme af vedvarende energi i 2022, som præciserede gældende ret uden at ændre den grundlæggende vurdering. Klager mente, at der på ansøgningstidspunktet ikke var planmæssige hensyn, der afgørende talte imod tilladelsen, og at havplanen ikke var et afgørende kriterium for relevans. Klager gjorde gældende, at der var en berettiget forventning om muligheden for et plantillæg eller en ændring af havplanen, da havplanen kan ændres, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11. Endvidere anførte klager, at Energistyrelsen ikke havde foretaget en konkret og individuel sagsbehandling af ansøgningen, men alene baserede afslaget på, at området ikke var udlagt til vedvarende energi i havplanen. Klager henviste også til Danmarks internationale forpligtelser til at fremme grøn omstilling og udbygge vedvarende energi.

Energistyrelsens bemærkninger

Energistyrelsen fastholdt, at afgørelsen skulle stadfæstes. Styrelsen anførte, at en afgørelse om forundersøgelsestilladelse kræver en skønsmæssig vurdering af ansøgers tekniske og finansielle kapacitet samt områdets relevans for energiudnyttelse. I relevansvurderingen kan en bred kreds af kriterier indgå, herunder overordnede planmæssige hensyn. Energistyrelsen påpegede, at Aftale om Danmarks Havplan fastslog, at det ansøgte areal ikke ville blive udlagt i havplanen, og at myndigheder ikke lovligt kan meddele tilladelser i strid med havplanen, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1. Da en etableringstilladelse ville stride mod havplanen, var relevansbetingelsen for forundersøgelsestilladelsen ikke længere opfyldt.

Energiklagenævnet ophævede Energistyrelsens afgørelse og hjemviste sagen til fornyet behandling. Nævnet vurderede sagen i henhold til Lov om fremme af vedvarende energi § 66, stk. 1.

Relevansvurdering og havplanens betydning

Energiklagenævnet fandt, at planmæssige forhold, herunder havplanen, er et relevant og sagligt hensyn at inddrage i den skønsmæssige vurdering af, om der skal meddeles afslag på forundersøgelsestilladelse. Dette hensyn kan dog ikke stå alene, især da formålet med Lov om fremme af vedvarende energi netop er at fremme produktion af energi fra vedvarende kilder. Nævnet var enig med Energistyrelsen i, at Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1, fastslår, at der ikke kan gives tilladelser i strid med havplanen eller et offentliggjort forslag til ændring af denne. Dog kan bestemmelsen ikke forstås således, at der kun kan ansøges om forundersøgelsestilladelser til arealer, der allerede er udlagt til udviklingszoner for vedvarende energi i havplanen. En tilladelse kan gives, hvis den er i overensstemmelse med et offentliggjort forslag til ændring af havplanen.

Nævnet bemærkede, at klager på ansøgningstidspunktet søgte om forundersøgelsestilladelse til et område, der i den gældende havplan var udlagt til generel anvendelseszone, zone for CO2-lagring og sejladskorridor. Da områder udlagt til generel anvendelseszone ikke er udlagt til et specifikt formål, fandt nævnet, at området ikke på forhånd var udelukket fra anvendelse til vedvarende energi. Derfor burde der være foretaget en konkret vurdering af, om der på baggrund af klagers ansøgning var grundlag for at ændre den eksisterende havplan eller justere det ansøgte område, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11, stk. 1.

Aftale om Danmarks Havplan og hjemmelsgrundlag

Energiklagenævnet var uenig med Energistyrelsen i, at Aftale om Danmarks Havplan kan sidestilles med en offentliggjort ændring af havplanen eller et offentliggjort forslag til en ny havplan. Da Energistyrelsen traf afgørelse den 26. oktober 2023, var der ikke offentliggjort et forslag til ændring af havplanen (dette skete først den 27. november 2023). Derfor manglede Energistyrelsen den fornødne hjemmel til at træffe afgørelsen med den anførte begrundelse. Nævnet fandt endvidere, at Aftale om Danmarks Havplan ikke udtrykkeligt tager stilling til anvendelsen af det specifikke areal, som klager har ansøgt om forundersøgelsestilladelse til.

Energistyrelsens bemyndigelse

Energiklagenævnet bemærkede, at klima-, energi- og forsyningsministeren ved en ny afgørelse bør forholde sig til, om Energistyrelsen har haft den fornødne bemyndigelse til at træffe afgørelse om afslag på ansøgning om forundersøgelsestilladelse efter Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22. Nævnet henviste til, at ministeren har delegeret kompetencen til Energistyrelsen pr. brev, uden at denne delegation synes at være bekendtgjort på tilstrækkelig vis, og at delegationen ikke synes at være afgrænset. Nævnet konstaterede, at Bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser § 15, stk. 1, indeholder et delegationsforbud for ansøgninger modtaget efter 1. januar 2017, og at der ikke er udtrykkelig hjemmel til at dispensere fra dette forbud i bekendtgørelsen eller loven. Nævnet anbefalede, at en sådan kompetenceoverførsel bør ske ved en ændring af bekendtgørelsen.