Energiklagenævnets afgørelse om afslag på forundersøgelsestilladelse til Vigsø Havvindmøllepark

Energiklagenævnet modtog en klage fra Anker Development ApS (klager) vedrørende Energistyrelsens afslag på en ansøgning om forundersøgelsestilladelse til Vigsø Havvindmøllepark. Sagen omhandlede primært, hvorvidt Energistyrelsen lovligt kunne afslå ansøgningen med den begrundelse, at området ikke blev anset for relevant til udnyttelse af vedvarende energi, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7.

Baggrund for ansøgningen og åben dør-ordningen

Klager ansøgte den 22. juni 2022 om forundersøgelsestilladelse til Vigsø Havvindmøllepark under den såkaldte åben dør-ordning, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22. Denne ordning tillader private aktører at søge om etablering af vedvarende energianlæg på havet inden for områder op til 15 km fra kysten, som supplement til statslige udbud. Ordningen var oprindeligt tiltænkt mindre og kystnære projekter. I februar 2023 satte Energistyrelsen behandlingen af 33 ansøgninger under åben dør-ordningen i bero på ubestemt tid, da der var tvivl om ordningens forenelighed med EU-retten (statsstøtte).

Aftale om Danmarks Havplan og genoptagelse af sagsbehandling

Sideløbende med afklaringen af EU-retlige spørgsmål indgik regeringen og Folketingets partier "Aftale om Danmarks Havplan" den 7. juni 2023. Aftalen fastslog, at der ikke ville blive udlagt nye arealer til berostillede kommercielle åben dør-projekter, dog med undtagelse af tre projekter, hvor arealet allerede var udlagt til vedvarende energi i den gældende havplan. På baggrund af denne aftale genoptog Energistyrelsen sagsbehandlingen af de berostillede projekter, herunder Vigsø Havvindmøllepark.

Energistyrelsens afslag

Energistyrelsen meddelte den 26. oktober 2023 afslag på forundersøgelsestilladelsen til Vigsø Havvindmøllepark. Begrundelsen var, at området ikke vurderes relevant for udnyttelse af vedvarende energi, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7. Styrelsen henviste til, at relevansvurderingen kan inddrage en bred kreds af kriterier, herunder overordnede planmæssige hensyn. Da Vigsø Havvindmøllepark er beliggende i en generel anvendelseszone i havplanen, og "Aftale om Danmarks Havplan" fastslår, at der ikke udlægges nye arealer til berostillede åben dør-projekter, fandt Energistyrelsen, at en efterfølgende etableringstilladelse efter Lov om fremme af vedvarende energi § 25 ville være i strid med Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1. Derfor var betingelsen om relevans ikke længere opfyldt.

Klagers anbringender

Klager påstod, at Energistyrelsens afgørelse skulle ophæves og hjemvises til fornyet behandling, idet den savnede hjemmel i både Lov om fremme af vedvarende energi og Lov om maritim fysisk planlægning og var i strid med forvaltningsretlige retsgrundsætninger.

Projektets overensstemmelse med VE-loven

Klager fremhævede, at projektet var i tråd med de politiske ønsker for åben dør-projekter, herunder placering mindre end 15 km fra kysten og lokal/kommunal opbakning. Klager mente, at afslaget forhindrede realiseringen af politiske målsætninger.

Tidligere relevansvurdering

Klager anførte, at Energistyrelsen tidligere havde indikeret, at projektet var relevant og forventeligt ville modtage en forundersøgelsestilladelse, hvilket blev underbygget af krav om udarbejdelse af væsentlighedsvurderinger. Klager fandt det usagligt at afvise projektet med henvisning til en politisk aftale, der ikke specifikt udelukker projektet eller muligheden for et senere tillæg til havplanen.

Myndighedsbehandling og havplanen

Klager argumenterede for, at Energistyrelsens afgørelse var udtryk for usaglig forskelsbehandling af åben dør-projekter, da andre projekter, der ikke var placeret i udlagte VE-zoner, var genoptaget. Klager henviste til Energistyrelsens egen procesbeskrivelse fra 2021, som forudsatte, at nye åben dør-projekter, der ikke lå i udlagte zoner, skulle indmeldes i havplanen via plantillæg, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11. Klager påpegede, at den politiske aftale af 7. juni 2023 ikke var juridisk implementeret på afgørelsestidspunktet, og at der ikke var dokumentation for en konkret vurdering af Vigsø Havvindmøllepark i relation til havplanen.

EU's nødretsforordning

Klager mente, at afslaget stred mod EU's nødretsforordning om fremskyndelse af udbredelsen af vedvarende energi, som har til formål at accelerere omstillingen til vedvarende energi og udvide undtagelsesbestemmelser i naturbeskyttelsesdirektiver. Klager henviste til Lov om maritim fysisk planlægning § 15, stk. 1, som tillader fravigelse af havplanen for at opfylde EU-retlige forpligtelser.

Energistyrelsens bemærkninger

Energistyrelsen fastholdt, at afgørelsen var korrekt. Styrelsen anførte, at en forundersøgelsestilladelse kræver en skønsmæssig vurdering af ansøgers kapacitet og områdets relevans, hvor planmæssige hensyn kan indgå. Styrelsen henviste til, at "Aftale om Danmarks Havplan" betød, at det ansøgte areal ikke ville blive udlagt i havplanen, og at en etableringstilladelse derfor ville stride mod Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1. Da forundersøgelsestilladelser danner grundlag for etableringstilladelser, var relevansbetingelsen i Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7, ikke længere opfyldt.

Energiklagenævnet ophævede Energistyrelsens afgørelse af 26. oktober 2023 og hjemviste sagen til fornyet behandling. Afgørelsen blev truffet i henhold til Lov om fremme af vedvarende energi § 66, stk. 1.

Relevansvurderingen og havplanen

Nævnet anerkendte, at planmæssige forhold, herunder havplanen, er et relevant hensyn i vurderingen af, om der skal meddeles afslag på en forundersøgelsestilladelse. Dog understregede nævnet, at dette hensyn ikke kan stå alene, især da Lov om fremme af vedvarende energi § 1 har til formål at fremme produktion af energi fra vedvarende kilder.

Energiklagenævnet var enig med Energistyrelsen i, at Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1, fastslår, at der ikke kan gives tilladelser i strid med havplanen eller et offentliggjort forslag til ændring af denne. Nævnet fandt dog, at bestemmelsen ikke kan fortolkes således, at der kun kan ansøges om forundersøgelsestilladelser til arealer, der allerede er udlagt til vedvarende energi i havplanen. Hvis et projekt ikke er i en udlagt zone, skal det konkret vurderes, om det kan indebære et behov for et forslag til ændring af havplanen, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11, stk. 1.

Nævnet bemærkede, at klager på ansøgningstidspunktet søgte om tilladelse til et område, der var udlagt til generel anvendelseszone, hvilket ikke på forhånd udelukkede anvendelse til vedvarende energi. Derfor burde der være foretaget en konkret vurdering af, om der på baggrund af klagers ansøgning, var grundlag for at foretage en ændring af den eksisterende havplan.

Tidspunkt for afgørelse og hjemmelsgrundlag

Energiklagenævnet var uenig med Energistyrelsen i, at "Aftale om Danmarks Havplan" kunne sidestilles med en offentliggjort ændring af havplanen eller et forslag til en ny havplan. Da Energistyrelsen traf afgørelsen den 26. oktober 2023, var forslaget til ændring af havplanen endnu ikke offentliggjort (det skete først den 27. november 2023). Nævnet konkluderede derfor, at Energistyrelsen ikke havde den fornødne hjemmel til at træffe afgørelsen med den anførte begrundelse på afgørelsestidspunktet.

Delegation af kompetence

Nævnet bemærkede desuden, at klima-, energi- og forsyningsministeren ved en ny afgørelse bør forholde sig til, om Energistyrelsen har haft den fornødne bemyndigelse til at træffe afgørelse om afslag på ansøgning om forundersøgelsestilladelse efter Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22. Nævnet henviste til, at ministeren havde delegeret kompetencen til Energistyrelsen pr. brev, uden at denne delegation syntes at være tilstrækkeligt bekendtgjort. Nævnet konstaterede, at hverken Lov om fremme af vedvarende energi, forarbejderne hertil eller Bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser indeholder en udtrykkelig hjemmel til at dispensere fra delegationsforbuddet i Bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser § 15, stk. 1. Nævnet anbefalede, at en sådan kompetenceoverførsel bør ske ved en ændring af bekendtgørelsen.