Energiklagenævnets afgørelse om afslag på forundersøgelsestilladelse til Frederikshavn Nord Havvindmøllepark

Energiklagenævnet modtog en klage fra European Energy A/S (herefter klager) over Energistyrelsens afslag på ansøgning om forundersøgelsestilladelse til Frederikshavn Nord Havvindmøllepark. Sagen drejede sig om, hvorvidt Energistyrelsen kunne meddele afslag på forundersøgelsestilladelse med den begrundelse, at området ikke vurderes relevant for udnyttelse af vedvarende energi, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7.

Ansøgning og berostillelse

Klager ansøgte den 22. juni 2022 om forundersøgelsestilladelse via åben dør-ordningen, som er tiltænkt små og kystnære projekter op til 15 km fra kysten, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 2. Den 1. februar 2023 stillede Energistyrelsen behandlingen af 33 ansøgninger under åben dør-ordningen i bero på ubestemt tid, da tildeling af tilladelser kunne være i strid med EU-retten (ulovlig statsstøtte). Sideløbende indgik regeringen med alle Folketingets partier Aftale om Danmarks Havplan af 7. juni 2023, hvori det blev besluttet, at der ikke udlægges nye arealer til berostillede kommercielle åben dør-projekter. Energistyrelsen genoptog sagsbehandlingen af de berostillede projekter på baggrund af denne aftale.

Energistyrelsens afgørelse

Energistyrelsen meddelte den 18. oktober 2023 afslag på forundersøgelsestilladelse til Frederikshavn Nord Havvindmøllepark. Begrundelsen var, at området ikke vurderes relevant for udnyttelse af vedvarende energi, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7. Området er beliggende i en generel anvendelseszone i havplanen. Energistyrelsen henviste til, at relevansvurderingen kan inddrage en bred kreds af kriterier, herunder overordnede planmæssige hensyn. Styrelsen fandt, at Aftale om Danmarks Havplan udtrykkeligt tager stilling til de konkrete arealer, og at der ikke kan udlægges nye arealer til berostillede kommercielle åben dør-projekter. Da Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1 forbyder myndigheder at meddele tilladelser i strid med havplanen eller et offentliggjort forslag til havplan/ændringer, og da forundersøgelsestilladelser danner grundlag for en efterfølgende etableringstilladelse, vurderedes relevansbetingelsen i Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7, ikke længere at være til stede.

Klagers bemærkninger

Klager påstod afgørelsen ugyldig eller subsidiært ophævet og hjemvist. Klager anførte, at relevansvurderingen skal baseres på Lov om fremme af vedvarende energi, og at havplanen ikke i sig selv er til hinder for udnyttelse af havvindenergi. Klager fremhævede, at havplanen er et dynamisk redskab, der kan ændres via havplantillæg, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11, og at Energistyrelsen har en praksis om at udarbejde sådanne tillæg. Klager mente, at myndighederne havde skabt en berettiget forventning om, at forundersøgelsestilladelse kunne udstedes uagtet behovet for havplantillæg, og at Aftale om Danmarks Havplan ikke kan sidestilles med et offentliggjort forslag til havplan eller ændring. Klager påpegede også manglende hensyn til EU-ret og internationale forpligtelser, herunder Rådets forordning 2022/2577 om fremskyndelse af vedvarende energi. Endvidere anførte klager, at ansøgningen ikke var behandlet konkret og individuelt, jf. Forvaltningsloven § 24, da Energistyrelsen havde meddelt enslydende afgørelser til forskellige projekter. Et internt notat fra Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet blev fremlagt, som ifølge klager dokumenterede, at havplanloven ikke hindrer forundersøgelsestilladelse, da det blot kræver et havplantillæg, og at udlæg til VE i havplanen er en forudsætning for etableringstilladelse (Lov om fremme af vedvarende energi § 25), men ikke for forundersøgelsestilladelse.

Energistyrelsens bemærkninger

Energistyrelsen ønskede afgørelsen stadfæstet og fastholdt, at relevansvurderingen er en skønsmæssig vurdering, der kan inddrage en bred kreds af kriterier, herunder planmæssige hensyn. Styrelsen henviste til lovforarbejderne til Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7 fra 2008 og 2022, hvor 2022-ændringen alene var en præcisering af gældende ret. Energistyrelsen gentog, at Aftale om Danmarks Havplan betød, at det ansøgte areal ikke ville blive udlagt i havplanen, og at Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1 forhindrer tilladelser i strid med havplanen. Da en etableringstilladelse (Lov om fremme af vedvarende energi § 25) ikke kunne meddeles, var relevansbetingelsen for forundersøgelsestilladelsen ikke opfyldt.

Energiklagenævnet ophæver Energistyrelsens afgørelse af 18. oktober 2023 og hjemviser sagen til fornyet behandling, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 66, stk. 1.

Nævnets vurdering af retsgrundlaget

Nævnet gennemgik retsgrundlaget, herunder Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 1, 2. pkt. og Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 2 om tilladelser til forundersøgelser. Det blev fastslået, at Lov om fremme af vedvarende energi § 23, stk. 4 indeholder kumulative betingelser om ansøgers tekniske og finansielle kapacitet samt områdets relevans for udnyttelse af energi. Nævnet bemærkede, at Lov om fremme af vedvarende energi § 22, stk. 7 blev ændret i 2022 som en præcisering af gældende ret, der tydeliggjorde, hvilke hensyn der kan indgå i relevansvurderingen, herunder planmæssige og samfundsøkonomiske forhold. Nævnet henviste også til Lov om maritim fysisk planlægning og Direktiv 2014/89/EU om rammerne for maritim fysisk planlægning, der har til formål at fremme bæredygtig udvikling og kortlægge udnyttelsen af det maritime rum. Havplanen er en rammeplan, der skal revideres mindst hvert 10. år, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 10, stk. 2, og kan ændres via havplantillæg, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11, stk. 1, som skal i offentlig høring, jf. Lov om maritim fysisk planlægning § 11, stk. 2. Retsvirkningerne af havplanen fremgår af Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1, som fastslår, at myndigheder ikke må meddele tilladelser i strid med havplanen eller et offentliggjort forslag til havplan eller ændringer heraf.

Relevansvurderingen

Energiklagenævnet fandt, at planmæssige forhold, herunder havplanen, er et relevant og sagligt hensyn at inddrage i skønsmæssig vurdering af forundersøgelsestilladelser. Dette hensyn kan dog ikke stå alene, navnlig ikke da Lov om fremme af vedvarende energi § 1 netop har til formål at fremme produktion af energi ved anvendelse af vedvarende energikilder. Nævnet var uenig med Energistyrelsen i, at Lov om maritim fysisk planlægning § 14, stk. 1 kan forstås således, at der kun kan ansøges om forundersøgelsestilladelser til arealer, der allerede er udlagt til udviklingszoner for vedvarende energi i havplanen. Bestemmelsen fastslår kun, at tilladelsen ikke kan meddeles, førend der er offentliggjort et forslag til en ændring af havplanen mv. Da klager på ansøgningstidspunktet ansøgte om forundersøgelsestilladelse til et område, der var udlagt til generel anvendelseszone, og dermed ikke på forhånd var udelukket fra anvendelse til vedvarende energi, burde der være foretaget en konkret vurdering af, hvorvidt der var grundlag for at foretage en ændring af den eksisterende havplan.

Nævnet var endvidere ikke enig med Energistyrelsen i, at Aftale om Danmarks Havplan kan sidestilles med en offentliggjort ændring af havplanen eller et offentliggjort forslag til en ny havplan. Først den 27. november 2023 blev der offentliggjort et forslag til ændring af havplanen. Da Energistyrelsen traf den påklagede afgørelse den 18. oktober 2023, var der derfor ikke den fornødne hjemmel til at træffe afgørelsen med den anførte begrundelse. Aftale om Danmarks Havplan tager desuden ikke udtrykkeligt stilling til anvendelsen af det konkrete areal, som klager har ansøgt om forundersøgelsestilladelse til.

Energistyrelsens opgaver og beføjelser

Nævnet konstaterede, at klima-, energi- og forsyningsministeren har delegeret kompetencen til at træffe afgørelser om forundersøgelsestilladelser til Energistyrelsen pr. brev, jf. Lov om fremme af vedvarende energi § 70. Dog indeholder Bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser § 15, stk. 1 et delegationsforbud for ansøgninger modtaget efter 1. januar 2017, hvilket klagers ansøgning fra 2022 falder ind under. Bekendtgørelsen indeholder ikke en udtrykkelig hjemmel til at dispensere fra dette forbud. Nævnet bemærkede, at ministeren ved en ny afgørelse bør forholde sig til, om Energistyrelsen har haft den fornødne bemyndigelse til at træffe afgørelse, og at en sådan kompetenceoverførsel i stedet bør ske ved en ændring af bekendtgørelsen.