Energiklagenævnets afgørelse om opsættende virkning i sag vedrørende markedsbestemthed af energibesparelsesaftaler

Energiklagenævnet modtog den 27. september 2021 en klage fra Verdo Varme Herning A/S (herefter klager) over Forsyningstilsynets afgørelse af 30. august 2021. Afgørelsen vedrørte markedsbestemtheden af klagers aftaler om realisering af energibesparelser i kontrolåret 2016. Klager anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning, hvilket Energiklagenævnet behandlede særskilt.

Baggrund for Forsyningstilsynets afgørelse

Forsyningstilsynet gennemførte en bagudrettet kontrol af markedsbestemtheden af aftaler om energibesparelser og udtog klager til stikprøvekontrol for koncerninterne aftaler i 2016. Klager, der i 2016 var kendt som ENIIG Varme A/S, købte energibesparelser af EnergiMidt Energi A/S (senere ENIIG City Solutions A/S). Begge selskaber var koncernforbundne under det fælles moderselskab ENIIG a.m.b.a.

Forsyningstilsynet anmodede i december 2018 om dokumentation for de koncerninterne aftalers markedsbestemthed. Klager fremsendte i februar 2019 den koncerninterne aftale af 5. oktober 2015, gældende fra 2016 til 2019, om levering af 20.831.200 kWh energibesparelser til en a conto-pris på 58 øre pr. kWh. Aftalen indeholdt en prisreguleringsmekanisme baseret på ændringer i markedsvilkår og Forsyningstilsynets omkostningsstatistik.

Klager anvendte CUP-metoden (Comparable Uncontrolled Price Method) til at dokumentere markedsbestemtheden og fremsendte fem eksterne transaktioner som sammenligningsgrundlag. Klager anerkendte, at de eksterne aftaler adskilte sig fra den koncerninterne aftale med hensyn til kontraktuelle forpligtelser, leverancens størrelse, leveranceforfald og tidspunkt for aftaleindgåelse.

Forsyningstilsynets indvendinger og klagers argumentation

Forsyningstilsynet fandt, at de fremsendte eksterne aftaler afveg væsentligt fra den koncerninterne aftale på punkter som varighed, prisefterregulering, omfang, indberetning af energibesparelser og produktets egenskaber. Tilsynet vurderede derfor, at CUP-metoden ikke var anvendelig og anmodede om oplysninger til brug for TNMM-metoden (Transactional Net Margin Method).

Klager fastholdt anvendelsen af CUP-metoden og fremsendte supplerende oplysninger, herunder en udtalelse fra Ernst & Young, der konkluderede, at klagers sammenlignelighedsanalyse var i overensstemmelse med OECD’s Guidelines og at den interne afregning var sammenlignelig med de eksterne. Klager argumenterede for, at de tre udvalgte referencetransaktioner var sammenlignelige, da de var indgået med få måneders mellemrum, og markedssituationen var stabil. Klager kommenterede på forskelle og mulige justeringer:

• Volumen: De eksterne aftaler var af større volumen, men klager henviste til tidligere praksis, hvor lignende forskelle ikke udgjorde en væsentlig prisforskel. Hvis det var tilfældet, skulle den interne pris justeres opad.
• Løbetid og prisregulering: Den interne aftale løb over fire år med årlig prisregulering, mens de eksterne var kortvarige uden prisregulering. Klager mente, at prisreguleringen sikrede markedsmæssighed og sammenlignelighed.
• Leverancefleksibilitet: Fleksibiliteten i leverancen var relativt sammenlignelig mellem den interne og de eksterne aftaler, med undtagelse af én ekstern aftale med fast mængde, hvilket ville kræve en opadgående prisjustering for denne.
• Ansvar og erstatning: Den interne aftale havde en ansvarsbegrænsning på 5 mio. kr. for manglende leverance, hvilket klager anså for usandsynligt at udmønte og derfor med minimal betydning for sammenligneligheden.
• Funktionsforskelle: Den koncerninterne aftale lagde mere ansvar på leverandøren (f.eks. for kvalitetssikring og indberetning), hvilket kunne tale for en højere pris. Klager vurderede dog, at omkostningen til disse funktioner var minimal, og at en justering på ca. 0,7 øre pr. kWh (ca. 1%) ville være proportional.
• Risikoforskelle: Forskelle i kreditrisiko og likviditetsfordele som følge af a conto-betaling og efterregulering blev vurderet som minimale, da sælger havde en god soliditetsgrad, og den potentielle forrentning for køber var lav.

Forsyningstilsynets påklagede afgørelse

Den 30. august 2021 traf Forsyningstilsynet afgørelse om, at de koncerninterne transaktioner ikke opfyldte kravene til markedsbestemthed i henhold til Varmeforsyningsloven § 28 b, stk. 4 og 5. Tilsynet fandt, at CUP-metoden ikke var tilstrækkelig og supplerede med TNMM-metoden. Forsyningstilsynet fastsatte den markedsbestemte pris til 10.530.716 kr. (50,55 øre pr. kWh), hvilket resulterede i en nedsættelse af prisen med 259.742 kr. Klager blev pålagt at afvikle denne overdækning ved indregning i tariffen inden udgangen af 2022, jf. Varmeforsyningsloven § 21, stk. 4, og at dokumentere afviklingen i priseftervisningen for 2022, jf. Varmeforsyningsloven § 23 b, stk. 6.

Klagers anmodning om opsættende virkning

Klager anmodede Energiklagenævnet om opsættende virkning med henvisning til, at det ville være uhensigtsmæssigt at udbetale beløbet til kunderne for derefter potentielt at skulle efteropkræve det, hvis klager fik medhold i klagen. Dette ville medføre uhensigtsmæssige prisudsving for varmekunderne. Klager argumenterede for, at den eneste ulempe ved opsættende virkning, hvis afgørelsen stadfæstedes, ville være en tidsmæssig forskydning af tilbagebetalingen. Klager mente desuden, at Forsyningstilsynets afgørelse var behæftet med væsentlige retlige mangler.

Forsyningstilsynets bemærkninger til opsættende virkning

Forsyningstilsynet anførte, at der ikke var tungtvejende hensyn for at tillægge klagen opsættende virkning, da overdækningen altid ville kunne udlignes mellem klager og kunderne, og der ikke ville ske uoprettelig skade.

Energiklagenævnet tog alene stilling til, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Retsgrundlag for opsættende virkning

Det almindelige udgangspunkt i forvaltningsretten er, at en klage ikke automatisk har opsættende virkning. En fravigelse herfra kræver enten hjemmel i lov eller en myndighedsbeslutning baseret på særlige omstændigheder. Varmeforsyningsloven indeholder ikke specifikke regler om opsættende virkning, hvorfor vurderingen skulle foretages ud fra almindelige forvaltningsretlige principper.

Energiklagenævnets vurdering

Efter en samlet og konkret vurdering af sagens omstændigheder fandt Energiklagenævnet, at anmodningen om opsættende virkning ikke kunne imødekommes. Nævnet lagde navnlig vægt på følgende:

• Klageadgangen ville ikke blive illusorisk.
• Der ville ikke ske uoprettelig skade, hvis klagen ikke tillagdes opsættende virkning. Klager ville kunne opkræve det omhandlede beløb på et senere tidspunkt, hvis Energiklagenævnet ændrede Forsyningstilsynets afgørelse.
• Det blev ikke sandsynliggjort, at eventuelle skadevirkninger som følge af en efterlevelse af Forsyningstilsynets afgørelse vanskeligt lod sig genoprette.
• Hensynet til en hurtig tilbageførsel af beløbet til varmeforbrugerne, som er blevet opkrævet for meget, bør tillægges større vægt end hensynet til klager. Der bør være en vis samtidighed mellem opkrævning og tilbagebetaling.
• Eventuelle prisudsving og virkninger for klagers drift som følge heraf kunne ikke tillægges større vægt end interessen i, at Forsyningstilsynets afgørelse efterleves ved indregning af beløbet i tariffen inden udgangen af 2022.

Energiklagenævnet fandt, at der ikke forelå sådanne særlige omstændigheder, der kunne begrunde en fravigelse fra udgangspunktet om ikke at tillægge en klage opsættende virkning.

Afgørelse og retsvirkninger

Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning. Afgørelsen er truffet i henhold til Varmeforsyningsloven § 26, stk. 1 af Energiklagenævnets formand efter Bekendtgørelse om forretningsorden for Energiklagenævnet § 6, stk. 3. Afgørelsen kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. Varmeforsyningsloven § 26, stk. 2. Søgsmål til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder efter meddelelse, jf. Varmeforsyningsloven § 26, stk. 4.