Energiklagenævnets afgørelse om Nesa Forsynings prisgodkendelse for 2002

Sagen omhandler Nesa Forsyning A/S' (nu DONG Energy A/S) klage over Energitilsynets afgørelser af 27. september 2004 og 7. juni 2005 vedrørende prisgodkendelse og efterregulering for 2002. Kernen i sagen var, hvorvidt Nesa Forsyning havde købt elektricitet fra det koncernforbundne selskab Nesa El A/S på markedsvilkår, som krævet af den dagældende elforsyningslov § 46, stk. 4.

Energitilsynet fandt oprindeligt, at Nesa Forsyning havde betalt 28,112 mio. kr. for meget i 2002 på grund af tre forhold, der ikke afspejlede markedsvilkår:

• Elindkøbsaftalen af 21. december 2001 med Nesa El A/S.
• Tillægsaftalen af 6. februar 2003 om prisforhøjelse.
• Accept af et valutaomregningsprincip fra norske til danske kroner baseret på spotpris.

Beløbet skulle tilbageføres til forbrugerne, da det ikke blev anset for en nødvendig omkostning, der kunne indregnes i forbrugerpriserne, jf. elforsyningslov § 69.

Nesa Forsyning påklagede afgørelsen den 27. oktober 2004, idet de principalt gjorde gældende, at deres priser var i overensstemmelse med Energitilsynets vejledning og referencepriser, og at Energitilsynets afgørelse udgjorde en væsentlig praksisændring med tilbagevirkende kraft. Subsidiært fastholdt de, at indkøbsaftalen var indgået på markedsbestemte vilkår.

Energitilsynet reviderede den 7. juni 2005 efterreguleringen til 27,819 mio. kr. efter en effektivitetsvurdering, jf. elforsyningslov § 72, stk. 1. De afviste dog Nesa Forsynings anmodning om at indregne uudnyttet avance. Nesa Forsyning påklagede også denne afgørelse den 5. juli 2005, men frafaldt kravet om indregning af uudnyttet avance. De anmodede om opsættende virkning for begge klager, da en tilbagebetaling ville medføre betydelig økonomisk skadevirkning og forvride elmarkedet.

Nesa Forsyning argumenterede yderligere for, at Energitilsynets vejledning af 23. oktober 2000 var bindende, og at tilsynet ikke kunne fravige dens referenceprismodeller, når Nesa Forsyning havde indkøbt el til priser under referenceprisen. De bestred Energitilsynets markedsvurdering og bevisbyrde, idet de mente, at Energitilsynet ikke havde dokumenteret, at aftalerne ikke var indgået på markedsvilkår. De fremhævede, at aftalen med Nesa El var identisk med aftaler indgået med fire uafhængige bykommunale elselskaber, og at en korrekt vurdering skulle sammenligne hele det strukturerede produkt, ikke kun delelementer, og tage højde for aftaletidspunktets volatilitet.

Energitilsynet fastholdt sine afgørelser og argumenterede for, at vejledningen kun var et udgangspunkt, og at tilsynet havde ret og pligt til at foretage en konkret skønsmæssig vurdering i hver enkelt sag, især for at beskytte forbrugerne mod krydssubsidiering. De påpegede, at Nesa Forsyning ikke havde afsøgt markedet for alternative elleverandører for 2002, på trods af tidligere påbud, hvilket svækkede formodningen om markedsvilkår for aftaler med koncernforbundne selskaber. Energitilsynet forsvarede sin metode til at vurdere markedsvilkår ved dekomponering og korrektion af aftaler.

Energiklagenævnet stadfæstede Energitilsynets afgørelse af 27. september 2004, som ændret ved afgørelsen af 7. juni 2005. Dette betyder, at Nesa Forsynings samlede efterregulering for 2002 på 27,819 mio. kr. blev fastholdt.

Begrundelse for afgørelsen

Energiklagenævnet fandt, at Energitilsynets vejledning af 23. oktober 2000 ikke var bindende for tilsynets skøn på en måde, der generelt kunne påberåbes af de forsyningspligtige selskaber. Nævnet henviste til, at den dagældende elforsyningslov § 72, stk. 2 sammenholdt med elforsyningslov § 46, stk. 4 og elforsyningslov § 77 gav Energitilsynet omfattende skønsmæssige beføjelser. Det blev understreget, at loven kræver en konkret vurdering af den enkelte virksomheds effektivitet, og at hensynet til forbrugerbeskyttelse vejer tungt i tvivlstilfælde.

Nævnet lagde vægt på følgende hovedhensyn, der lå til grund for Energitilsynets afgørelser:

• Sammenlignelige elindkøbsaftaler indgået af uafhængige bykommunale elvirksomheder for 2003 var betydeligt mere fordelagtige end Nesa Forsynings aftale med Nesa El A/S.
• Nesa El A/S havde selv indkøbt el fra en elproducent til mere fordelagtige priser og vilkår, end de videresolgte til Nesa Forsyning A/S.
• Energitilsynets vurdering viste, at Nesa Forsynings elindkøbsaftale for 2002 var 28,112 mio. kr. dyrere end markedsvilkår tilsagde, og beløbet kunne derfor ikke betragtes som en nødvendig omkostning, jf. elforsyningslov § 69.

Energiklagenævnet bemærkede desuden, at Nesa Forsyning, på trods af tidligere opfordringer fra Energitilsynet, ikke havde afsøgt markedet for alternative elleverandører for 2002. Under disse omstændigheder fandt nævnet ikke, at der forelå en sædvanlig formodning for, at indkøbsaftalen mellem de nærtstående selskaber var indgået på markedsbestemte vilkår. Den af Energitilsynet anvendte metode til at vurdere indkøbsaftalen og dens elementer blev anset for saglig, lovlig, velegnet og hensigtsmæssig.

Anmodningen om mundtlig forhandling blev afvist, da sagen blev anset for fuldt oplyst på skriftligt grundlag.