Manglende fradragsret for advokat- og rådgiveromkostninger - kapitalfonds forvaltningsselskab

Sagen omhandler H1 ApS's fradragsret for advokat- og rådgiveromkostninger på 16.940.925 kr. i forbindelse med køb af aktierne i datterselskabet H3 A/S. SKAT havde forhøjet selskabets indkomst med dette beløb, da de ikke godkendte fradraget.

Sagens baggrund

H1 ApS blev stiftet som et skuffeselskab og købt af to engelske kapitalfonde (Kapitalfonden) via deres forvaltningsselskab (Forvaltningsselskabet) den 25. maj 2007. Formålet var at erhverve samtlige aktier i driftsselskabet H3 A/S. Forud for købstilbuddet indgik Forvaltningsselskabet aftaler med forskellige rådgivere om juridisk, finansiel og regnskabsmæssig due diligence i forbindelse med opkøbsprojektet "Project Z". Købsaftalen for H3 A/S blev indgået den 5. juni 2007, og overtagelsesdagen var den 31. juli 2007.

I H1 ApS's årsrapport for 2007 var der medtaget en tilgang af kapitalandele i datterselskaber på 3.175.823 t.kr., som inkluderede diverse honorarer til advokater og rådgivere på 96.696.867 kr. H1 ApS fratrak 16.940.925 kr. af disse udgifter ved indkomstopgørelsen for 2007.

De samlede udgifter og de fratrukne beløb kan opsummeres som følger:

De fratrukne udgifter på 16.940.925 kr. omfattede primært honorarer til advokatfirmaer (R9, R10, R11, R12, R13, R14, R15, R16, R17) for ydelser som due diligence (juridisk, finansiel, skattemæssig, IT, miljø), research, legal assistance, og rådgivning i forbindelse med konkurrenceret og finansiering. Mange af disse ydelser blev udført forud for H1 ApS's stiftelse eller erhvervelse, og fakturaerne var ofte stilet til Forvaltningsselskabet eller Kapitalfonden, selvom nogle senere blev videresendt til H1 ApS.

SKATs argumentation

SKAT argumenterede for, at de omkostninger, som selskabet havde haft til advokat og revisor i forbindelse med due diligence, hovedsagelig var projektomkostninger, der var foranlediget af aftaler bestilt og/eller iværksat af Kapitalfondens forvaltningsselskab forud for stiftelsen af H1 ApS. SKAT mente, at det er en forudsætning for fradragsret efter Ligningsloven § 8j, stk. 1, at selskabet selv har engageret rådgiverne og dermed er retligt forpligtet til at betale honoraret. SKAT henviste til Højesterets dom i SKM2008.465.HR, som fastslog, at det er afgørende, om der er tale om selskabets egne udgifter. Da ordregiveren i denne sag var kapitalfondsforvalteren, var H1 ApS ikke den rette omkostningsbærer. SKAT afviste også fradrag efter Statsskatteloven § 6, litra a.

Selskabets påstand og argumenter

H1 ApS påstod principalt, at der skulle godkendes fradrag for de afholdte omkostninger på 16.940.925 kr. med henvisning til daværende Ligningsloven § 8j. Selskabet henviste til Højesterets domme (SKM2004.297.HR, SKM2007.773.HR, SKM2007.775.HR) og Landsretsdomme (SKM2010.458.VLR, TfS 2008,1130), som ifølge selskabet angik lignende fakta og havde fundet fradragsret for advokat- og rådgiveromkostninger i forbindelse med aktiekøb. Selskabet argumenterede for, at det var den rette bærer af omkostningerne i sin egenskab af køber af aktierne i H3 A/S, og at det var uden betydning, hvem der oprindeligt havde indgået aftalerne om rådgivningsydelserne. Selskabet nedlagde subsidiært påstand om et skønsmæssigt fradrag.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse om ikke at godkende fradrag for advokat- og rådgiveromkostninger. Retten lagde til grund, at kapitalfondsforvalteren, Forvaltningsselskabet, på vegne af Kapitalfonden, indgik aftaler med diverse eksterne rådgivere om juridisk, regnskabsmæssig og finansiel due diligence af H3 A/S, før H1 ApS blev stiftet og erhvervet.

Det fremgår af Ligningsloven § 8j, stk. 1, at udgifter til advokat og revisor i forbindelse med etablering eller udvidelse af en erhvervsvirksomhed kan fratrækkes. Dog fastslår Ligningsloven § 8j, stk. 3, at udgifter, der anses som tillæg til en købesum, ikke kan fradrages efter stk. 1.

Landsskatteretten henviste til Højesterets domme, herunder SKM2007.775.HR og SKM2007.773.HR, som præciserer, at Ligningsloven § 8j, stk. 3 kun omfatter udgifter til advokat og revisor, der kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve aktiekøbet (f.eks. udfærdigelse af transportpåtegninger). Andre udgifter til bistand, herunder undersøgelser, rådgivning og forhandlinger, kan ikke anses som tillæg til købesummen.

Retten henviste også til Højesterets dom i SKM2012.70.HR, som fastslog, at et dansk mellemholdingselskab ikke havde fradragsret for udgifter afholdt af et hollandsk moderselskab, da der reelt var tale om en udvidelse af det hollandske selskabs erhvervsvirksomhed, og det danske selskab ikke var den rette omkostningsbærer.

Landsskatteretten fandt, at det ikke var godtgjort, at H1 ApS var part i aftalerne med rådgiverne. Det blev anført, at H1 ApS ikke med skattemæssig virkning kan forpligte sig med tilbagevirkende kraft. Det forhold, at Forvaltningsselskabet ved afslutningen af købet besluttede at lade opkøbet ske gennem H1 ApS, medfører ikke, at H1 ApS er den rette bærer af de omhandlede udgifter. Det var uden betydning, at udgifterne efterfølgende blev betalt af H1 ApS, enten direkte eller indirekte via betaling til kapitalfondsforvalteren.

Landsskatteretten stadfæstede derfor SKATs afgørelse, da H1 ApS ikke blev anset for rette omkostningsbærer for de afholdte advokat- og rådgiveromkostninger.