Arbejdsmarkedsbidrag – Udstationering til Kina – Udenlandsk arbejdsgiver

Sagen omhandlede, hvorvidt klageren skulle betale arbejdsmarkedsbidrag af løn optjent under en udstationering til Kina i perioden fra den 1. september 2006 til den 31. august 2008. Kernespørgsmålet var, om klagerens arbejdsgiver under udstationeringen skulle anses for at være dansk eller udenlandsk.

Klageren havde gennem en årrække arbejdet for G1 A/S og var fra den 1. september 2001 udstationeret til Kina, hvor han arbejdede for G1 (China) (herefter G2). Den seneste udstationeringsaftale, dateret 4. juli 2006, forlængede udstationeringen med to år. Aftalen var indgået mellem G1 A/S, G2 og klageren. Af aftalen fremgik det, at klagerens arbejdsgiver var G1 A/S, mens G2 var værtsselskab. Klagerens løn på 109.766,60 USD årligt blev udbetalt af G2, og G2 afholdt de fleste udgifter relateret til udstationeringen, herunder bolig, ferierejser og flytteomkostninger. Klageren var underlagt G2's daglige instruktion, arbejdstid og feriepraksis, og hans bonus var relateret til G2's lokale produkter. Klageren forblev dog omfattet af G1 A/S' pensionsordning, og dansk ansættelsesret fandt anvendelse, medmindre den stred mod ufravigelige kinesiske regler. G2 og G1 var søsterselskaber. Klageren bevarede fuld skattepligt til Danmark under udstationeringen.

SKAT afgjorde, at klageren var pligtig til at betale arbejdsmarkedsbidrag, da han ansås for at have dansk arbejdsgiver. SKAT lagde vægt på, at det juridiske ansættelsesforhold fortsat var hos G1 A/S, at udstationeringskontrakten var en trepartsaftale, og at klageren var fuldt skattepligtig til Danmark. SKAT henviste til SKM 2006.664 LSR.

Klagerens repræsentant påstod, at klageren opfyldte betingelserne i Arbejdsmarkedsfondsloven § 7, stk. 1, litra a for at blive fritaget for arbejdsmarkedsbidrag. Repræsentanten henviste til en lignende sag, LSR 07-02683, hvor Landsskatteretten havde anset klagerens arbejdsgiver under et USA-ophold for udenlandsk. Det blev anført, at SKATs praksis med at tillægge det juridiske ansættelsesforhold afgørende betydning var en praksisændring, hvilket også var fastslået af Østre Landsret i SKM 2008.624. Det blev fremhævet, at loven og dens forarbejder, herunder Finansministerens uddybende bemærkninger (SU 1993.369 og SU 1994.7), krævede en samlet vurdering af de faktiske og retlige forhold for at fastslå den reelle arbejdsgiver. Kriterier som arbejdssted, instruktionsbeføjelse, løsning af opgaver, aflønning og sociale sikringsordninger skulle inddrages. Repræsentanten henviste også til OECD's udkast til kommentarer til modeloverenskomstens artikel 15, stk. 2 (pkt. 8.13-8.14), som understøtter et reelt arbejdsgiverbegreb. Det blev argumenteret, at formelle kontraktvilkår ofte skyldtes praktiske og administrative forhold og ikke burde være afgørende. Klagerens repræsentant fremhævede en række forhold, der pegede på G2 som den reelle arbejdsgiver, herunder at arbejdsstedet var i Kina, den direkte ledelse og instruktionsbeføjelse udgik fra Kina, arbejdsfunktionerne tjente G2's opgaver, G2 udbetalte løn og afholdt udgifter, bonus var relateret til lokale forhold, og klageren var omfattet af kinesiske regler om social sikring. For 2008 blev det desuden anført, at arbejdsmarkedsbidraget fra 1. januar 2008 ansås for en skat, og da klageren var omfattet af Ligningsloven § 33 A, betalte han ikke skat til Danmark af sin kinesiske løn og skulle derfor heller ikke betale arbejdsmarkedsbidrag.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten gav klageren medhold i, at hans arbejdsgiver i 2006, 2007 og 2008 var udenlandsk, hvorfor han ikke omfattes af pligten til at svare arbejdsmarkedsbidrag. Dette var i modsætning til SKATs afgørelse, som anså klageren for at have dansk arbejdsgiver under udstationeringen.

Landsskatteretten lagde til grund, at klagerens juridiske arbejdsgiver under udstationeringen til Kina fortsat var G1 A/S. Dog fandt Landsskatteretten, at klagerens arbejdsgiver under udstationeringen skulle anses for at være G2, baseret på en samlet vurdering af de faktiske forhold:

• G2 var medkontrahent på udstationeringsaftalen.
• Klagerens arbejde tjente til løsning af G2's arbejdsopgaver.
• Lønomkostningerne m.v. blev altovervejende båret af G2.
• G2 havde den daglige instruktionsbeføjelse over klageren.
• Klagerens arbejde blev udført i Kina.
• G1 Inc. (G2) kunne opsige udstationeringsaftalen.

Klageren var ubestridt omfattet af fuld skattepligt til Danmark efter Kildeskatteloven § 1. Bidragspligten fremgår af den dagældende Arbejdsmarkedsfondsloven § 7, stk. 1, litra a og fra 2008 af den dagældende Arbejdsmarkedsbidragsloven § 7, stk. 1, litra a.