Forarbejder til Tilbudsloven § 12

I stk. 1 defineres underhåndsbud som tilbudsindhentning på anden måde end ved licitation, jf. § 4, stk. 5, i den gældende lov. Det er dog for tydelighedens skyld tillige anført, at træk på en rammeaftale, herunder anmodning om at supplere et tilbud, ikke skal følge reglerne om underhåndsbud. Der er ikke herved påtænkt en realitetsændring i forhold til gældende regelsæt.

I stk. 2 er fastsat, at det normale er, at der kun indhentes indtil 3 underhåndsbud. Dog kan der indhentes et 4. underhåndsbud, hvis udbyderen i opfordringen til at afgive bud over for de første tilbudsgivere har forbeholdt sig denne mulighed, og det fjerde bud indhentes fra en tilbudsgiver fra området udenfor det lokale område. Et krav om at gå uden for lokalområdet gælder også ved direkte indbudt licitation, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 6, stk. 3, om forståelsen af lokalområdet. Ved at kvalificere, at et eventuelt 4. bud ikke kan indhentes fra lokale håndværkere, bidrager reglen til, at udbydere kun indhenter et 4. underhåndsbud, når udbyderen anser det for nødvendigt.

Antallet på 3 udtrykker et maksimum. Ofte vil udbyder kunne nøjes med et lavere antal uden derved at overtræde kravet om at skabe mest mulig konkurrence, jf. bemærkningerne til forslagets § 12, stk. 4.

Loftet på 3, hhv. 4 underhåndsbud gælder som i dag for bud på »det samme arbejde«. Heri ligger, at bud, der afviger fra det, udbyder har anmodet om, ikke indgår ved opgørelsen af, om tærsklen er nået. Hvis en opfordring ikke resulterer i, at der faktisk afgives et bud, tæller selve opfordringen heller ikke med. Begge dele er i overensstemmelse med praksis efter licitationsloven.

I overensstemmelse med de gældende regler er det ikke muligt for en udbyder efter forløbet af et tidsrum at indhente en ny pulje af underhåndsbud på det samme arbejde. Er udbyder ikke tilfreds med de indkomne underhåndsbud, og er maksimum allerede nået, må udbyder derfor afholde en licitation.

I stk. 3 er fastsat, at der som udgangspunkt ikke må indhentes underhåndsbud på bygge- og anlægsarbejder med en samlet anslået værdi ekskl. moms på mere end 3 mio. kr. Over dette beløb skal der som hovedregel afholdes licitation. Beløbet udgør en forhøjelse i forhold til den i dag gældende tærskel på 2 mio. kr., jf. tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 3.

Tærsklen på 3 mio. kr. ekskl. moms gælder ikke for udbydere omfattet af den foreslåede § 1, stk. 2, nr. 3, dvs. hovedentreprenører ved et offentligt eller offentligt støttet bygge- og anlægsarbejde. De kan således frit indhente underhåndsbud, selv om opgaven har en værdi på mere end 3 mio. kr. ekskl. moms.

Udbydere, der er omfattet af § 1, stk. 2, nr. 1 eller 2, kan kun indhente underhåndsbud på arbejder over 3 mio. kr. ekskl. moms i de situationer, der er nærmere beskrevet i stk. 3, nr. 1 – 5. Da der er tale om undtagelser, skal disse bestemmelser i overensstemmelse med Klagenævnets og EF-Domstolens praksis fortolkes indskrænkende.

Selv om den samlede anslåede værdi overstiger 3 mio. kr. ekskl. moms, kan der således efter stk. 3, nr. 1 , indhentes underhåndsbud på delarbejder, hvis anslåede værdi ekskl. moms. er 500.000 kr. eller derunder, og den samlede værdi af disse delarbejder ikke overstiger 20 pct. af de samlede arbejders værdi. En tilsvarende undtagelse gælder i dag efter tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 1.

Efter stk. 3, nr. 2 , gælder undtagelsen fra tærsklen på 3 mio. kr. også, hvis bygge- og anlægsarbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges i et udbudsgrundlag. I overensstemmelse med tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 3 nævner bestemmelsen udtrykkeligt visse restaurerings-, reparations- og ombygningsarbejder. Den foreslåede bestemmelse omfatter endvidere arbejder, der af tvingende sikkerhedsmæssige årsager ikke kan udsættes, jf. den selvstændige bestemmelse herom i tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 10.

Endelig omfatter bestemmelsen reglen i tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 2, om forsøg, forskning og udvikling, idet det dog nu også i forhold til F & U kvalificeres, at arbejdet ikke af de nævnte tidsmæssige eller beskrivelsesmæssige grunde skal kunne passes ind i et udbudsgrundlag. Samlet indebærer dette ikke nogen større ændring, idet det må tages i betragtning, at også undtagelsesbestemmelserne i gældende § 13, stk. 4 skal anvendes med respekt af lovens konkurrencekrav.

Stk. 3, nr. 3 , tager udgangspunkt i bestemmelsen i tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 4, om den situation, at der ikke ved licitationen er indkommet egnede bud, men udvider bestemmelsen til, jf. udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, også at gælde i den situation, hvor der ved en begrænset licitation med prækvalifikation ikke er modtaget anmodninger om at blive prækvalificeret.

Endvidere omfatter bestemmelsen den situation, at de indkomne bud ikke er forskriftsmæssige. En tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, gør adgangen til at igangsætte en ny konkurrence uden en (ny) annonce betinget af, at konkurrencen holdes blandt de allerede kendte deltagere. Lovforslaget indeholder ikke en tilsvarende betingelse. Direktivbestemmelsen må ses på baggrund af den særligt høje gennemsigtighedsstandard, som af hensyn til grænseoverskridende tilbud gælder for EU-udbud.

Omvendt foreslås ikke en bestemmelse om adgang til underhåndsbud, hvis en licitation har givet »uantagelige« bud, jf. herved udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a). Ifølge Europa-Kommissionens fortolkning vil et bud være uantageligt, hvis det overstiger udbyderens budgetter. En sådan bestemmelse kan være vigtig i sammenhæng med direktiverne, der har lange frister for gennemførelse af udbud og i udgangspunktet forbyder forhandlinger, men i forhold til tilbudsloven er behovet mindre.

Stk. 3, nr. 4, om at kun en virksomhed kan udføre opgaven, gengiver tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 7. Bestemmelsen giver ikke udbyder et frit skøn. Vurderingen skal bygge på objektive forhold. Det primære anvendelsesområde vil være sammenfaldende med udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, b, om »tekniske, kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder«.

Stk. 5, nr. 5 , om supplerende arbejder, der på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendige, viderefører uændret tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 5.

Også udbudsdirektivet regulerer i artikel 31, nr. 4, litra a., spørgsmålet om uforudsete supplerende arbejder. Efter direktivbestemmelsen kan udbyder kun undgå et nyt udbud, såfremt udbyder vælger den entreprenør, der allerede opholder sig på byggepladsen.

Efter bestemmelsen i tilbudsbekendtgørelsen og forslaget til § 12, stk. 3, nr. 5, er der mulighed for at indhente underhåndsbud fra en ny entreprenør, hvis udbyder kan påvise særlige forhold, der begrunder, at udbyderen lader andre udføre arbejdet.

Bestemmelsen i stk. 3, nr. 5, medtager ikke direktivets betingelse om, at undtagelsen vedrørende supplerende arbejder kun gælder kontrakter på op til 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Det følger nemlig allerede af princippet i forslaget til § 11, stk. 4, at der ikke må ske væsentlige ændringer i opgavens karakter. Også lovens generelle konkurrencekrav kan hindre, at bestemmelsen i den foreslåede § 13, stk. 3, nr. 5, misbruges.

Stk. 4 udmønter bl.a. konkurrencekravet i lovens § 2, stk. 2, i forhold til underhåndsbud.

I 1. pkt. fastsættes, at over en bagatelgrænse på 300.000 kr. ekskl. moms skal offentlige og offentligt støttede bygherrer altid skal indhente mere end 1 underhåndsbud. Udmøntningen omfatter ikke udbydere omfattet af § 1, stk. 2, nr. 3,(entreprenører). Denne gruppe udbydere kan derfor også over bagatelgrænsen undlade at indhente mere end 1 underhåndsbud, såfremt udbyderen i øvrigt lever op til lovens generelle konkurrencekrav (forslagets § 2, stk. 2). En sådan udbyder kan fx ud fra andre tilbud, som udbyderen har indhentet i andre sammenhænge om lignende forhold, vurdere, at omkostningerne ved at indhente yderligere tilbud ikke står mål med den anslåede besparelse ved en konkurrence. Den økonomiske risiko for, at denne vurdering er korrekt, bærer vedkommende entreprenør selv.

I overensstemmelse med tilbudsbekendtgørelsens § 12, stk. 2, jf. § 8, stk. 1, nr. 3, er det i stk. 4, 2. pkt. , fastsat, at udbydere omfattet af § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, ikke ved hvert udbud må invitere den samme kreds af tilbudsgivere. Bestemmelsen må ses i sammenhæng med det netop nævnte krav om konkurrence også ved underhåndsbud, men har tillige til formål at holde adgangen til offentligt finansierede kontrakter åben for nye virksomheder.

Heller ikke i forbindelse med underhåndsbud er der medtaget en specifik bestemmelse om indbyrdes forbundne selskaber, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 2, stk. 2 og 3.

Ifølge stk. 5 skal udbyderen ved opfordringen til at byde oplyse, om der er tale om en priskonkurrence eller en kvalitetskonkurrence. Dette svarer til tilbudsbekendtgørelsens § 12, stk. 1.

I stk. 6 er fastsat en til forslagets § 8, stk. 3 svarende regel om unormalt lave bud m. v., jf. bemærkningerne til den foreslåede § 8, stk. 3.

I stk. 7 bemyndiges ministeren til at fastsætte regler for, at bestemte kategorier af udbydere ikke skal være omfattet af reglerne i stk. 2 og 3. I dag er fx DSB og PostDanmark ikke omfattet af reguleringen i tilbudsbekendtgørelsen, fx reglerne om underhåndsbud. Også offentligretlige organer såsom boligselskaberne er undtaget fra udbudsreglerne, når det konkrete byggeri ikke er støttet.

Til Kapitel 5

Rammeaftaler

I kapitel 5 er samlet reglerne om rammeaftaler. Afhængig af kontraktværdien m. v. kan rammeaftaler indgås på grundlag af en licitation eller på grundlag af underhåndsbud. Den gældende lov har ikke bestemmelser om rammeaftaler, men der findes regler herom i tilbudsbekendtgørelsen.