Ifølge stk. 1 gælder loven indhentning af tilbud på udførelse eller projektering og udførelse af bygge- og anlægskontrakter og for tildeling af ordren. Totalentreprise er altså også omfattet. Det følger af stk. 2, at loven kun gælder i forbindelse med offentlige og offentligt støttede bygge- og anlægsarbejder.

I stk. 2 er angivet, hvilke udbydere der er pligtsubjekter efter loven. Heller ikke her er der tale om ændringer i det gældende anvendelsesområde, men alene om tydeliggørelser.

Efter nr. 1 gælder tilbudsloven »ordregivende myndigheder«, som defineret i udbudsdirektivet. En forsyningstjeneste kan være omfattet af denne definition og vil i så fald være omfattet af tilbudsloven, med mindre kontrakten er stor nok til at være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Efter nr. 2 gælder loven for andre bygherrer, når de udbyder opgaver, der modtager offentlig støtte. Som i dag vedrører bestemmelsen kun den konkrete opgave, hvortil der ydes støtte.

Efter nr. 3 gælder loven endelig tilbudsgivere, det være sig hovedentreprenører eller totalentreprenører, der indhenter tilbud hos underentreprenører i forbindelse med et offentligt eller offentligt støttet bygge- og anlægsarbejde. Bestemmelsen gælder som i dag kun for den entreprenør, som er direkte ansvarlig over for en udbyder som nævnt i nr. 1 og nr. 2, ikke for sådanne entreprenørers underentreprenører, selv om disse måtte indhente tilbud fra andre entreprenører eller håndværkere.

Det er endvidere præciseret, at bestemmelsen om entreprenørers indhentning af tilbud kun gælder i forbindelse med opgaver, der er omfattet af loven. Herved er tydeliggjort, at loven ikke gælder i forbindelse med indhentning af tilbud på opgaver omfattet af EU-direktiverne, jf. undtagelsen herfor i det foreslåede stk. 3, og heller ikke for en opgave under tærskelværdien for en udenlandsk udbyder, som en hovedentreprenør måtte indhente tilbud på.

I stk. 3 er i overensstemmelse med de gældende regler angivet, at loven som udgangspunkt ikke gælder for udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet eller lov nr. 378/1995 om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder.

Efter udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d) skal bygge- og anlægskontrakter, der er accessoriske til en tjenesteydelseskontrakt, behandles efter reglerne for tjenesteydelser. Det gælder også for bygge- og anlægsarbejder med en værdi under tærskelværdien på ca. 6 mio. euro. Dette kan føre til, at et bygge- og anlægsarbejde, der isoleret set ville være omfattet af tilbudsloven, i stedet skal følge de fællesskabsretlige regler for tjenesteydelser.

Det er – i overensstemmelse med Konkurrencestyrelsens vejledning om den gældende tilbudslov - præciseret, at delopgaver, som, i sammenhæng med et udbud omfattet af udbudsdirektivet, tildeles efter udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5 a, hhv. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 17, stk. 6 a ikke er omfattet af tilbudsloven. Henvisningen til de to direktivbestemmelser omfatter alle led i bestemmelserne, herunder sidste led om adgangen til at undlade at udbyde visse projekteringsarbejder mv.

Dog gælder reglerne om adgangen til at være til stede ved åbningen af budene også for udbud omfattet af de nævnte tre regelsæt. Også den fakultative vedståelsesfrist gælder for arbejder over tærskelværdien, jf. henvisningen til den foreslåede § 3, stk. 2. Henvisningen omfattet ikke den automatiske frigørelse i forbindelsen med forhandlinger efter § 11, jf. den foreslåede § 3, stk. 3, da tilbudslovens regler for forhandlinger ikke gælder for arbejder omfattet af de tre regelsæt.

Stk. 4 om private bygherrers adgang til at underkaste sig lovens regelsæt gengiver gældende § 1, stk. 4, idet det dog for tydelighedens skyld er anført, at tilvalget skal være klart udtrykt. Der er ikke herved tilsigtet nogen realitetsændring. Klagenævnet fortolker således den gældende regel således at et tilvalg skal være »udtrykkeligt og utvetydigt«.

Stk. 5 indeholder en række definitioner. Det er bl.a. tydeliggjort, at begrebet »bygge- og anlægsarbejde« skal afgrænses i overensstemmelse med udbudsdirektivets definition af bygge- og anlægsarbejder. Dette er i overensstemmelse med de gældende regler, jf. Klagenævnets kendelse af 6. oktober 2004 (Nordborg kommune). Anvendelsesområdet er defineret ved en henvisning til udbudsdirektivets definition af offentlige bygge- og anlægs arbejder. Derimod overtager tilbudsloven ikke direktivets definition af de typer kontrakter , der er omfattet. Direktivets definition omfatter også kontrakter, hvor udbyderen »ved et hvilken som helst middel« lader udføre et bygge- og anlægsarbejde. Det citerede udtryk dækker kontrakter, hvor den private part optræder som bygherre og ejer af bygninger, der er skræddersyet til en offentlig myndigheds behov, og hvor finansieringen sikres ved at det offentlige indgår langvarige leje- eller leasingkontrakter (OPP-kontrakter). I overensstemmelse med den gældende lov gælder forslaget ikke denne type kontrakter. I Klagenævnets kendelse af 30. august 2004 har nævnet dog anset et turn-key projekt, der er bestilt af en ordregivende myndighed og umiddelbart efter byggeriets færdiggørelse tilskødes denne, for at være omfattet af tilbudsloven. Der var tale om et byggeri, hvortil den ordregivende myndighed modtog et støttetilsagn efter reglerne om byfornyelse, jf. stk. 3, nr. 2, men dette indgik ikke i Klagenævnets begrundelse.

Til kapitel 2

I kapitel 2 er samlet bestemmelser om kravene til udbyderen om at udnytte mulighederne for at skabe tilstrækkelig konkurrence og om at behandle tilbudsgivere og ansøgere lige.

Bestemmelsen i stk.1 udtrykker overordnet, at når der ved offentligt eller offentligt støttet byggeri indhentes tilbud, skal dette ske i overensstemmelse med de i loven fastsatte procedurer for offentligt eller begrænset licitation eller for underhåndsbud. Bestemmelsen gengiver tilbudsbekendtgørelsens § 2, stk. 1.

Også rammeaftaler skal indgås ved licitation eller, hvis betingelserne i § 12 er opfyldt, som underhåndsbud, jf. den foreslåede § 13, stk. 1.

Stk. 2 gengiver uændret gældende § 5, stk. 1 i loven.

Intensiteten af den krævede konkurrence, herunder antallet af tilbud, afhænger bl. a. af kontraktværdien. Ved begrænset licitation af arbejder over den økonomiske tærskel for underhåndsbud på 3 mio. kr., vil der typisk være behov for et større antal tilbud, end hvis det drejer sig om underhåndsbud. Der er i den foreslåede § 12, stk. 4, sket en udmøntning af konkurrencekravet ved indhentning af underhåndsbud.

Selv om der indbydes et passende antal tilbudsgivere, kan udbyder sætte konkurrencen ud af spil, hvis de indbudte tilbudsgivere indbyrdes er så nært forbundne, at de ikke kan forventes at konkurrere indbyrdes. Den gældende tilbudsbekendtgørelse indeholder i §§ 7 og 8 om begrænset licitation og § 12 om underhåndsbud en bestemmelse om, at der kun kan indbydes én virksomhed fra en kreds af indbyrdes forbundne virksomheder. Nærværende lovforslag indeholder ikke en tilsvarende bestemmelse, fordi konkurrencekravet i § 2, stk. 2, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet i § 2, stk. 3, kan bidrage til at undgå konkurrenceforvridning.

Det følger af konkurrencekravet, at aftalernes løbetid ikke må være længere, end hvad der forretningsmæssigt kan begrundes for udbyderen, fx henset til leverandørens nødvendige afskrivninger og muligheder for at tilrettelægge og planlægge opgaven ved et funktionsudbud. Specielt vedrørende rammeaftaler er det gældende loft på 4 år videreført i lovforslagets § 13.

Den proces, der reguleres, bygger på tilbudsindhentning, ikke på bestilling af regningsarbejder. Statslige og støttede udbyderes adgang til regningsarbejder er begrænset i medfør af , cirkulære nr. 174/1991 om fast pris og tid på bygge- og anlægsarbejder.

Stk. 3 gengiver gældende § 6, stk. 1 og 2, i loven. Bestemmelsen regulerer bl.a. »rådgiverhabilitet«. Det bemærkes, at den særlige udformning af habilitetsreglen, som ses i gældende tilbudsbekendtgørelses § 5, ikke er indarbejdet i nærværende lovforslag. Det vil således være de almindelige regler om rådgiverhabilitet, således som de er fortolket i Klagenævnets praksis, som vil være afgørende for, om de i bekendtgørelsen udtrykkeligt nævnte forretningsførere eller byggeadministratorer er blevet inhabile som følge af deres deltagelse i nogle tidligere faser af projektet.

Med den foreslåede formulering omfatter bestemmelsen også gældende § 6, stk. 2, i loven. Sammenskrivningen af stk. 1 og 2 er udtryk for en tydeliggørelse og indebærer ingen ændring i substansen. Klagenævnet har således i en kendelse fra 2002 (Års Kommune) tilkendegivet, at det er i strid med tjenesteydelsesdirektivets ligebehandlingsprincip at tilrettelægge et udbud på en sådan måde, at tilbudsgivere, der ikke er lokale, diskrimineres. Ordregiveren havde i en annonce tilkendegivet, at man alene ønskede tilbud fra lokale tilbudsgivere. I forhold til de gældende regler i tilbudsloven ville en sådan udmelding altså stride mod såvel den udtrykkelige bestemmelse om udvælgelse af tilbudsgivere i (gældende) § 6, stk. 2, men altså ifølge kendelsen også mod det generelle ligebehandlingsprincip i (gældende) § 6, stk. 1.

Det følger af ligebehandlingsprincippet, at en udbyder ikke er berettiget til at antage et tilbud, der har forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne.

Som nævnt ovenfor ad stk. 2 er bestemmelserne i §§ 7, 8 og 12 i den gældende tilbudsbekendtgørelse om tilbud fra en kreds af tilbudsgivere med særlige indbyrdes forbindelser ikke indarbejdet udtrykkeligt i lovforslaget. Konkurrencekravet og ligebehandlingsprincippet i § 2, stk. 2 og 3, kan bidrage til at undgå, at konkurrencen forvrides gennem sammensætningen af tilbudsgivere.

Kravet om ligebehandling ved udvælgelse af tilbudsgivere gælder uanset udbudsform.

Stk. 1 om tilbudsfrister gengiver gældende § 5, stk. 2, i loven.

Stk. 2 om vedståelsesfrister gengiver gældende § 5, stk. 3, i loven. Som i dag kan lovens indikative vedståelsesfrist fraviges i udbudsmaterialet. Uanset den vedståelsesfrist, som er fastsat i udbudsbetingelserne eller følger direkte af loven, kan der efter den nye bestemmelse i § 3 stk. 3, ske en hurtig frigørelse af tilbudsgivere, der ikke inviteres til forhandlinger.

Stk. 3 fastsætter som noget nyt en automatisk frigørelse af tilbudsgivere, der ikke inviteres til forhandlinger eller fravælges i løbet af forhandlingerne efter § 11. Bestemmelsen omfatter ikke tilbudsgivere, som udbyderen forbeholder sig ret til at forhandle med, men ikke aktuelt inddrager i forhandlingerne, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 11, stk. 2. Frigørelsen indtræder, så snart beslutningen er meddelt til de berørte tilbudsgivere, jf. den foreslåede § 15, stk. 2.

Til kapitel 3

I kapitel 3 er samlet bestemmelser omkring indhentning af tilbud og tildeling af ordren ved licitation.

§ 4 indeholder i stk.1 -3 definitioner af en licitation, hhv. en offentlig licitation og en begrænset licitation og svarer til gældende § 4, stk. 1-3.

.

I bestemmelsen gengives gældende § 4, stk. 4 om skriftlighed og kommunikation i elektronisk form i forbindelse med licitationer.

Bestemmelsen angiver, hvorledes udbyder skal tilrettelægge og indhente tilbud ved en licitation.

I stk. 1 om offentlig licitation foreslås en bestemmelse om, at hvis udbyderen ønsker at opstille bestemte mindstekrav for den tekniske og økonomiske formåen, som tilbudsgiveren skal dokumentere for at få sit tilbud taget i betragtning, skal dette være angivet annoncen.

Det gældende regelsæt indeholder ikke en sådan bestemmelse, men bestemmelsen er i overensstemmelse med udbudsdirektivets regler samt hvad der i dag gælder ved begrænset licitation med prækvalifikation, jf. § 7, stk. 3 i den gældende tilbudsbekendtgørelse, der er indeholdt i den foreslåede § 6, stk. 2.

Der er ikke tale om nogen realitetsændring i forhold til gældende ret, idet udbyder ved offentlig licitation allerede i dag er berettiget til at frasortere tilbudsgivere, der ikke opfylder dokumentationskravene. Behandlingen af dokumentationen i forbindelse med offentlig licitation adskiller sig fra dokumentationskravet ved begrænset licitation med prækvalifikation. Ved offentlig licitation har udbyderen således ikke mulighed for at frasortere en tilbudsgiver, der har indsendt den ønskede dokumentation for de krævede tekniske og økonomiske egenskaber. Frasorteringen sker således ud fra en konstatering af, om formalia, f. eks. dokumentation for en given uddannelses- eller erfaringsmæssig baggrund, er dokumenteret, ikke på grundlag af en sammenligning med de øvrige tilbud. Mangler dokumentationen, har udbyder pligt til at afvise tilbudet som ukonditionsmæssigt.

Dokumentationen for de faglige og økonomiske formåen kan i overensstemmelse med EF-Domstolens praksis på direktivernes område også vedrøre underentreprenører, såfremt det kan dokumenteres, at der virkelig rådes over disse ressourcer. Udbyderen kan derfor kræve oplysninger om disse forhold.

Bestemmelsen og den tilsvarende bestemmelse i stk. 2 vedrørende prækvalifikation må i øvrigt ses i sammenhæng med dokumentationskravet vedrørende nøgletal, jf. bekendtgørelse nr. 1135 af 15. december 2003.

I annoncen skal endvidere angives, om der er tale om en priskonkurrence eller en kvalitetskonkurrence, men de præcise underkriterier ved en kvalitetskonkurrence behøver kun at stå i det supplerende udbudsmateriale, som sendes til alle interesserede. Bestemmelsen er ny i forhold til det gældende regelsæt, men svarer til, hvad der gælder efter direktiverne.

I stk. 2 fastsættes, hvad der skal oplyses i annoncen, når udbyder vælger at gennemføre en prækvalifikationsrunde i forbindelse med en begrænset licitation. Indholdet svarer til tilbudsbekendtgørelsens § 7, stk. 2 og 3. Se i øvrigt bemærkningerne ovenfor ad det foreslåede stk. 1 om dokumentation for tekniske og økonomiske formåen.

Bestemmelsen i tilbudsbekendtgørelsens § 7, stk. 4, om tilbud fra en kreds af indbyrdes forbundne virksomheder er ikke medtaget i denne sammenhæng, jf. bemærkningerne herom til forslagets § 2.

I overensstemmelse med de gældende regler vil der ikke være et udtrykkeligt fastsat minimum for hvor mange tilbudsgivere, der skal prækvalificeres. Udbudsdirektivet angiver i udgangspunktet et minimum på 5 tilbudsgivere. Den tilbudsbekendtgørelse, der var gældende 2001/2002 havde ligeledes en udtrykkelig bestemmelse om at der som hovedregel skulle indbydes mellem 5 og 7 tilbudsgivere. Bestemmelsen blev ikke gentaget i tilbudsbekendtgørelsen fra 2002. I Konkurrencestyrelsens vejledning anbefales det, at der indhentes mellem 5 og 7 tilbud. Et sådant antal vil formentlig være bedst i overensstemmelse med lovens konkurrencekrav, jf. den foreslåede § 2, stk. 2.

Den udtrykkelige bestemmelse om tilbudsgiverens personlige forhold (myndighed, konkurs eller betalingsstandsning, strafbare forhold eller gentagen, grov, faglig forsømmelse) i tilbudsbekendtgørelsens § 9 foreslås ikke indarbejdet i lovforslaget. Der er tale om en række objektivt konstaterbare forhold, som det uden nærmere regulering vil være sagligt at tage hensyn til i forbindelse med en udvælgelse. Og i forbindelse med sammenligning af tilbudene vil forholdet være dækket af den foreslåede § 8, stk. 3.

Stk. 3. fastsætter proceduren i forbindelse med direkte indbudt licitation.

Bestemmelsen gengiver bl.a. tilbudsbekendtgørelsens § 8, nr. 2, om, at mindst én tilbudsgiver ikke kan være fra lokalområdet, og nr. 3, om ikke at indbyde den samme kreds af tilbudsgivere ved hvert udbud.

I overensstemmelse med de gældende regler omfatter disse to krav dog ikke entreprenører omfattet af den foreslåede § 1, stk. 2, nr. 3. Deres valg af tilbudsgiver er derfor alene styret af kravene om at skabe tilstrækkelig konkurrence og af ligebehandlingsprincippet, jf. den foreslåede § 2, stk. 2 og 3.

Lokalområdet anses som hovedregel for at være den pågældende kommune, hvor arbejdet finder sted. I overensstemmelse med den hidtidige forståelse af begrebet er det dog i forhold til store kommuner og regionale og statslige udbydere ikke et krav, at der indbydes virksomheder fra andre kommuner, så længe udbyderen kan påvise, at én eller flere af de indbudte tilbudsgivere har et kundeunderlag, der geografisk adskiller sig fra de andre tilbudsgivere.

Som noget nyt er fastsat, at udbyder skal oplyse om antallet af bydende, der vil blive opfordret til at afgive bud. Antallet kan angives som et maksimum.

Bestemmelsen om tilbudsgivere med indbyrdes forbindelse er heller ikke specifikt medtaget i forbindelse med direkte indbudt licitation, jf. bemærkningerne ovf. til det foreslåede stk. 2 og til § 2, stk. 2 og 3.

Efter det foreslåede stk. 3, sidste pkt. bemyndiges økonomi- og erhvervsministeren til at fastsætte regler om adgangen til at anvende begrænset licitation uden prækvalifikation. Formålet med bemyndigelsen er alene at sikre mulighed for at justere reglerne om adgangen til direkte indbudt licitation, evt. ved en ændring af de i stk. 4 nævnte procedurer, hvis der på et tidspunkt gennem EF-Domstolens praksis sker en præcisering af det offentlighedsprincip, som også gælder for kontrakter under direktivernes tærskelværdier, og den i stk. 3 foreslåede procedure viser sig at være i strid med en sådan praksis.

§ 7 gengiver uændret gældende § 7 i loven.

Bestemmelsen viderefører den gældende § 8 i loven i en ændret skikkelse.

I stk. 1, nr. 2, er gengivet § 10, stk. 1, nr. 2 i tilbudsbekendtgørelsen, der indeholder en række yderligere eksempler på underkriterier, udover, hvad der er angivet i eksemplificeringen i § 8 i den gældende lov. Formulering indebærer således ikke nogen realitetsændring, hverken i forhold til gældende lov eller i forhold til udbudsdirektivernes eksemplificering - som nævnt er der tale om eksempler. Det er heller ikke udtryk for en realitetsændring, at den foreslåede formulering ikke omtaler, at tildelingen skal ske »i overensstemmelse med udbudsbetingelserne«, da denne overensstemmelse fremgår af stk. 2.

En udbyder, der ikke har angivet underkriterierne på fyldestgørende måde, risikerer, at udbudet bliver betragtet som en priskonkurrence, hvor der kun kan forhandles med den lavestbydende.

Også sociale hensyn kan i et vist omfang inddrages som et underkriterium, jf. fx EF-Domstolens afgørelse af 26. september 2000 i sag C-225/98 om lovligheden af et kriterium om lokal beskæftigelse. I den forbindelse bemærkes, at de foreslåede bestemmelser ikke er til hinder for, at udbyder i udbudsmaterialet kan fastsætte særlige kontraktvilkår vedrørende entreprenørens pligt til at varetage sociale hensyn under udførelsen af kontrakten, jf. den udtrykkelige bestemmelse herom i udbudsdirektivets artikel 26.

I stk. 2 fastsættes det, at når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud, skal udbyder anføre, hvordan underkriterierne indbyrdes skal vægtes, eller hvis det ikke er muligt at vægte underkriterierne, deres prioriterede rækkefølge. Et givet underkriteriums relative vægt kan angives med et passende maksimalt udsving.

Kravet om vægtning af underkriterier er nyt ift. den gældende lov. Den nye bestemmelse er i overensstemmelse med det nye udbudsdirektiv. I den tilbudsbekendtgørelse, der var gældende i 2001/2002 (bekendtgørelse nr. 758 af 24. august 2001) var der et krav om en præcis angivelse af, hvor meget prisen skulle vægtes i forbindelse med kvalitetskonkurrencer.

Hvor stort et udsving der kan tillades, hvis underkriteriernes vægte angives i en ramme, vil afhænge af de konkrete forhold, herunder underkriteriets art. Udbyderen har ikke fuldstændig frie hænder, men er inden for ordlyden af stk. 2 underlagt de almindelige proportionalitets- og gennemsigtighedsprincipper.

Konkurrencestyrelsen vil udarbejde en vejledning om fremgangsmåden i forbindelse med vægtning og i den forbindelse give eksempler på pointskalaer, der kan anvendes, når et tilbud vejes op imod et givet underkriterium.

Stk. 3 om den overvejende sandsynlighed for, at tilbudsgiveren ikke kan gennemføre arbejdet i overensstemmelse med sit tilbud, gengiver gældende § 8, stk. 3, i loven. Sidste punktum i gældende stk. 3 om pligten til at begrunde en sådan afgørelse er dog overført til forslagets § 14, stk. 3, jf. bemærkningerne hertil.

Bestemmelsen har samme funktion som udbudsdirektivets artikel 55 om unormalt lave bud. Der er tale om en undtagelse fra udgangspunktet om, at ordren skal tildeles det bedste tilbud. Bestemmelsen skal derfor fortolkes indskrænkende. Bestemmelsen kan ikke bruges til at tage en tidligere foretaget udvælgelse af tilbudsgiverne op til revurdering, uanset om udvælgelsen er sket ved direkte henvendelse efter § 6, stk. 3, eller på grundlag af udvælgelseskriterier/mindstekrav efter § 6, stk. 1 og 2. Den foreslåede (og gældende) § 8, stk. 3, kan således alene anvendes på forhold, som udbyderen ikke burde have taget stilling til ved udvælgelsen af tilbudsgiverne.

Bestemmelsen svarer til gældende § 9 . Der gælder fortsat ingen formkrav til, hvorledes et minimumskrav skal fremgå af udbudsbetingelserne. Klagenævnet for Udbud har i flere tilfælde forholdt sig til, om der i de konkrete tilfælde er tale om minimumskrav, som lægger rammen for tilladelige afvigelser fra de generelle udbudsbetingelser. Denne praksis vil således fortsat være retningsgivende.

De hidtidige regler for forhandling i forbindelse med priskonkurrencer foreslås opretholdt.

§ 11 er ændret med henblik på at skærpe konkurrencen om selve licitationsbudene og spare ressourcer både på tilbudsgiver og udbydersiden.

I stk. 1 er fastsat, at udbyder ikke kan forhandle med mere end 3 tilbudsgivere.

Det antal tilbudsgivere, der ønskes forhandlet med, udvælges ved at rangordne alle forskriftsmæssige bud på grundlag af det indhold de havde ved åbningen af budene. Det kan undertiden være nødvendigt med en teknisk afklaring for at foretage denne rangordning, men dette giver ikke udbyderen ret til at bruge en eventuel kontakt til tilbudsgivere til en egentlig forhandling.

Tilbudsgiverne kan ikke i en teknisk afklaringsfase – uopfordret eller med udbyderens billigelse – fremsende et revideret bud, jf. at stk. 1 taler om rangordning af de ved licitationen afgivne bud.

I rangordningen kan ikke indgå tilbud, som udbyderen har pligt til ikke at tage i betragtning, fordi det indeholder elementer, der samlet eller hver for sig udgør en væsentlig afvigelse fra udbudsmaterialet: Et ukonditionsmæssigt element kan ikke forhandles bort. Der kan tages hensyn til alternative bud, som opfylder de krævede mindstekrav, og tilbud, der ikke afviger fra væsentlige elementer i udbudsmaterialet, hvis afvigelsen er indarbejdet i den tilbudte pris eller kapitaliseres.

Udbyder kan i udbudsmaterialet have givet afkald på at forhandle eller angivet et lavere antal forhandlingpartnere end 3, og kan da ikke efterfølgende ændre en sådan tilkendegivelse. Såfremt udbyder ikke allerede i udbudsbetingelserne har beskrevet den forhandlingsprocedure, der vil blive fulgt, herunder eventuelle begrænsninger i forhandlingsadgangen, skal udbyder efter stk. 2 senest ved forhandlingernes påbegyndelse tilkendegive, hvilken procedure der vil blive fulgt.

Udbyder skal i den forbindelse tilkendegive, om alle tilbudsgivere, der tages ud til forhandlinger, vil blive givet mulighed for at revidere deres tilbud. Udbyderen har således ikke pligt til altid at forhandle med 3 tilbudsgivere, jf. loftet på 3 »eller færre«.

De tilbudsgivere, der ikke er blevet fravalgt, har ikke krav på at blive inddraget aktivt i forhandlingerne, jf. udtrykket »forbeholder sig at forhandle med«. Hvis ikke alle udvalgte tilbudsgivere inddrages i forhandlingerne, skal udbyderen starte med de(t) bedste bud. Udbyder vil ikke have pligt til at tage et revideret tilbud, der fremsendes uopfordret, i betragtning. Det kan endvidere være i strid med ligebehandlingsprincippet at tage hensyn til et revideret tilbud, der fremsættes i strid med den forhandlingsrytme, udbyderen har tilkendegivet at ville følge.

I stk. 3 er uændret gengivet tilbudsbekendtgørelsens § 11, stk. 4, og stk. 5, 2. pkt. Bestemmelsen i tilbudsbekendtgørelsens § 11, stk. 5, 1. pkt., om at forhandlingerne skal føres inden for det enkelte tilbuds rammer, er ikke indarbejdet i nærværende lov. Forholdet er dækket af stk. 4 i nærværende forslag, hvor der er fastsat nogle rammer for ændringer i opgavens karakter og tildelingskriterier under forhandlingerne, og af reglen i det foreslåede stk. 3 om grænser for, hvilke oplysninger udbyder kan give en tilbudsgiver om andre tilbudsgiveres bud. I kendelse af 30. september 2004 udtalte Klagenævnet således, at stk. 5, 1. pkt. måtte antages først og fremmest at sigte til, at en udbyder ikke måtte spille tilbudsgiverne ud mod hinanden ved over for den enkelte tilbudsgiver at henvise til de andres tilbud eller de andre tilbudsgiveres prisreduktioner ol.

Stk. 4 gengiver § 11, stk. 3, i gældende lov og § 11, stk. 7, i tilbudsbekendtgørelsen, idet det dog er præciseret, at vægtningen eller prioriteringen af underkriterierne, der er lagt til grund ved valget af forhandlingspartnere, ikke må ændres ifm. valget mellem forhandlingspartnerne.

Til kapitel 4

I kapitel 4/§ 12 er samlet reglerne om underhåndsbud.

I stk. 1 defineres underhåndsbud som tilbudsindhentning på anden måde end ved licitation, jf. § 4, stk. 5, i den gældende lov. Det er dog for tydelighedens skyld tillige anført, at træk på en rammeaftale, herunder anmodning om at supplere et tilbud, ikke skal følge reglerne om underhåndsbud. Der er ikke herved påtænkt en realitetsændring i forhold til gældende regelsæt.

I stk. 2 er fastsat, at det normale er, at der kun indhentes indtil 3 underhåndsbud. Dog kan der indhentes et 4. underhåndsbud, hvis udbyderen i opfordringen til at afgive bud over for de første tilbudsgivere har forbeholdt sig denne mulighed, og det fjerde bud indhentes fra en tilbudsgiver fra området udenfor det lokale område. Et krav om at gå uden for lokalområdet gælder også ved direkte indbudt licitation, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 6, stk. 3, om forståelsen af lokalområdet. Ved at kvalificere, at et eventuelt 4. bud ikke kan indhentes fra lokale håndværkere, bidrager reglen til, at udbydere kun indhenter et 4. underhåndsbud, når udbyderen anser det for nødvendigt.

Antallet på 3 udtrykker et maksimum. Ofte vil udbyder kunne nøjes med et lavere antal uden derved at overtræde kravet om at skabe mest mulig konkurrence, jf. bemærkningerne til forslagets § 12, stk. 4.

Loftet på 3, hhv. 4 underhåndsbud gælder som i dag for bud på »det samme arbejde«. Heri ligger, at bud, der afviger fra det, udbyder har anmodet om, ikke indgår ved opgørelsen af, om tærsklen er nået. Hvis en opfordring ikke resulterer i, at der faktisk afgives et bud, tæller selve opfordringen heller ikke med. Begge dele er i overensstemmelse med praksis efter licitationsloven.

I overensstemmelse med de gældende regler er det ikke muligt for en udbyder efter forløbet af et tidsrum at indhente en ny pulje af underhåndsbud på det samme arbejde. Er udbyder ikke tilfreds med de indkomne underhåndsbud, og er maksimum allerede nået, må udbyder derfor afholde en licitation.

I stk. 3 er fastsat, at der som udgangspunkt ikke må indhentes underhåndsbud på bygge- og anlægsarbejder med en samlet anslået værdi ekskl. moms på mere end 3 mio. kr. Over dette beløb skal der som hovedregel afholdes licitation. Beløbet udgør en forhøjelse i forhold til den i dag gældende tærskel på 2 mio. kr., jf. tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 3.

Tærsklen på 3 mio. kr. ekskl. moms gælder ikke for udbydere omfattet af den foreslåede § 1, stk. 2, nr. 3, dvs. hovedentreprenører ved et offentligt eller offentligt støttet bygge- og anlægsarbejde. De kan således frit indhente underhåndsbud, selv om opgaven har en værdi på mere end 3 mio. kr. ekskl. moms.

Udbydere, der er omfattet af § 1, stk. 2, nr. 1 eller 2, kan kun indhente underhåndsbud på arbejder over 3 mio. kr. ekskl. moms i de situationer, der er nærmere beskrevet i stk. 3, nr. 1 – 5. Da der er tale om undtagelser, skal disse bestemmelser i overensstemmelse med Klagenævnets og EF-Domstolens praksis fortolkes indskrænkende.

Selv om den samlede anslåede værdi overstiger 3 mio. kr. ekskl. moms, kan der således efter stk. 3, nr. 1 , indhentes underhåndsbud på delarbejder, hvis anslåede værdi ekskl. moms. er 500.000 kr. eller derunder, og den samlede værdi af disse delarbejder ikke overstiger 20 pct. af de samlede arbejders værdi. En tilsvarende undtagelse gælder i dag efter tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 1.

Efter stk. 3, nr. 2 , gælder undtagelsen fra tærsklen på 3 mio. kr. også, hvis bygge- og anlægsarbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges i et udbudsgrundlag. I overensstemmelse med tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 3 nævner bestemmelsen udtrykkeligt visse restaurerings-, reparations- og ombygningsarbejder. Den foreslåede bestemmelse omfatter endvidere arbejder, der af tvingende sikkerhedsmæssige årsager ikke kan udsættes, jf. den selvstændige bestemmelse herom i tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 10.

Endelig omfatter bestemmelsen reglen i tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 2, om forsøg, forskning og udvikling, idet det dog nu også i forhold til F & U kvalificeres, at arbejdet ikke af de nævnte tidsmæssige eller beskrivelsesmæssige grunde skal kunne passes ind i et udbudsgrundlag. Samlet indebærer dette ikke nogen større ændring, idet det må tages i betragtning, at også undtagelsesbestemmelserne i gældende § 13, stk. 4 skal anvendes med respekt af lovens konkurrencekrav.

Stk. 3, nr. 3 , tager udgangspunkt i bestemmelsen i tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 4, om den situation, at der ikke ved licitationen er indkommet egnede bud, men udvider bestemmelsen til, jf. udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, også at gælde i den situation, hvor der ved en begrænset licitation med prækvalifikation ikke er modtaget anmodninger om at blive prækvalificeret.

Endvidere omfatter bestemmelsen den situation, at de indkomne bud ikke er forskriftsmæssige. En tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, gør adgangen til at igangsætte en ny konkurrence uden en (ny) annonce betinget af, at konkurrencen holdes blandt de allerede kendte deltagere. Lovforslaget indeholder ikke en tilsvarende betingelse. Direktivbestemmelsen må ses på baggrund af den særligt høje gennemsigtighedsstandard, som af hensyn til grænseoverskridende tilbud gælder for EU-udbud.

Omvendt foreslås ikke en bestemmelse om adgang til underhåndsbud, hvis en licitation har givet »uantagelige« bud, jf. herved udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a). Ifølge Europa-Kommissionens fortolkning vil et bud være uantageligt, hvis det overstiger udbyderens budgetter. En sådan bestemmelse kan være vigtig i sammenhæng med direktiverne, der har lange frister for gennemførelse af udbud og i udgangspunktet forbyder forhandlinger, men i forhold til tilbudsloven er behovet mindre.

Stk. 3, nr. 4, om at kun en virksomhed kan udføre opgaven, gengiver tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 7. Bestemmelsen giver ikke udbyder et frit skøn. Vurderingen skal bygge på objektive forhold. Det primære anvendelsesområde vil være sammenfaldende med udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, b, om »tekniske, kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder«.

Stk. 5, nr. 5 , om supplerende arbejder, der på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendige, viderefører uændret tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 5.

Også udbudsdirektivet regulerer i artikel 31, nr. 4, litra a., spørgsmålet om uforudsete supplerende arbejder. Efter direktivbestemmelsen kan udbyder kun undgå et nyt udbud, såfremt udbyder vælger den entreprenør, der allerede opholder sig på byggepladsen.

Efter bestemmelsen i tilbudsbekendtgørelsen og forslaget til § 12, stk. 3, nr. 5, er der mulighed for at indhente underhåndsbud fra en ny entreprenør, hvis udbyder kan påvise særlige forhold, der begrunder, at udbyderen lader andre udføre arbejdet.

Bestemmelsen i stk. 3, nr. 5, medtager ikke direktivets betingelse om, at undtagelsen vedrørende supplerende arbejder kun gælder kontrakter på op til 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Det følger nemlig allerede af princippet i forslaget til § 11, stk. 4, at der ikke må ske væsentlige ændringer i opgavens karakter. Også lovens generelle konkurrencekrav kan hindre, at bestemmelsen i den foreslåede § 13, stk. 3, nr. 5, misbruges.

Stk. 4 udmønter bl.a. konkurrencekravet i lovens § 2, stk. 2, i forhold til underhåndsbud.

I 1. pkt. fastsættes, at over en bagatelgrænse på 300.000 kr. ekskl. moms skal offentlige og offentligt støttede bygherrer altid skal indhente mere end 1 underhåndsbud. Udmøntningen omfatter ikke udbydere omfattet af § 1, stk. 2, nr. 3,(entreprenører). Denne gruppe udbydere kan derfor også over bagatelgrænsen undlade at indhente mere end 1 underhåndsbud, såfremt udbyderen i øvrigt lever op til lovens generelle konkurrencekrav (forslagets § 2, stk. 2). En sådan udbyder kan fx ud fra andre tilbud, som udbyderen har indhentet i andre sammenhænge om lignende forhold, vurdere, at omkostningerne ved at indhente yderligere tilbud ikke står mål med den anslåede besparelse ved en konkurrence. Den økonomiske risiko for, at denne vurdering er korrekt, bærer vedkommende entreprenør selv.

I overensstemmelse med tilbudsbekendtgørelsens § 12, stk. 2, jf. § 8, stk. 1, nr. 3, er det i stk. 4, 2. pkt. , fastsat, at udbydere omfattet af § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, ikke ved hvert udbud må invitere den samme kreds af tilbudsgivere. Bestemmelsen må ses i sammenhæng med det netop nævnte krav om konkurrence også ved underhåndsbud, men har tillige til formål at holde adgangen til offentligt finansierede kontrakter åben for nye virksomheder.

Heller ikke i forbindelse med underhåndsbud er der medtaget en specifik bestemmelse om indbyrdes forbundne selskaber, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 2, stk. 2 og 3.

Ifølge stk. 5 skal udbyderen ved opfordringen til at byde oplyse, om der er tale om en priskonkurrence eller en kvalitetskonkurrence. Dette svarer til tilbudsbekendtgørelsens § 12, stk. 1.

I stk. 6 er fastsat en til forslagets § 8, stk. 3 svarende regel om unormalt lave bud m. v., jf. bemærkningerne til den foreslåede § 8, stk. 3.

I stk. 7 bemyndiges ministeren til at fastsætte regler for, at bestemte kategorier af udbydere ikke skal være omfattet af reglerne i stk. 2 og 3. I dag er fx DSB og PostDanmark ikke omfattet af reguleringen i tilbudsbekendtgørelsen, fx reglerne om underhåndsbud. Også offentligretlige organer såsom boligselskaberne er undtaget fra udbudsreglerne, når det konkrete byggeri ikke er støttet.

Til Kapitel 5

Rammeaftaler

I kapitel 5 er samlet reglerne om rammeaftaler. Afhængig af kontraktværdien m. v. kan rammeaftaler indgås på grundlag af en licitation eller på grundlag af underhåndsbud. Den gældende lov har ikke bestemmelser om rammeaftaler, men der findes regler herom i tilbudsbekendtgørelsen.

I stk. 1 er fastsat en definition af rammeaftaler som aftaler om betingelserne, f. eks. med hensyn til kvalitet, pris og mængde/omfang, for en mulig udførelse af bygge- og anlægsarbejder af samme karakter i løbet af en given periode.

Indhentning af tilbud på rammeaftaler skal ske i overensstemmelse med tilbudslovens regler, hvilket indebærer, at rammeaftalen skal indgås efter en licitation, medmindre aftalens samlede anslåede maksimumsværdi ekskl. moms er mindre end 3 mio. kr., eller betingelserne for at indhente underhåndsbud af andre grunde er opfyldt, jf. den foreslåede § 12, stk. 3.

Adgangen til at indgå små rammeaftaler ved indhentning af underhåndsbud, er ny i forhold til den gældende bestemmelse i tilbudsbekendtgørelsens § 3. I realiteten er der dog næppe nogen forskel i forhold til gældende ret, for uden en sådan adgang ville en udbyder kunne indhente tilbud efter reglerne for underhåndsbud – den økonomiske tærskel er den samme. Det kan derfor spare ressourcer ikke mindst på tilbudsgiversiden, at de enkelte kontrakter samles i en rammeaftale og konkurrenceudsættes under ét. Også ved tildeling af disse mindre rammeaftaler skal kravet om at udnytte mulighederne for konkurrence opretholdes.

I stk. 2 er fastsat, at rammeaftaler kun har virkning i forholdet mellem de oprindelige parter. Det er således ikke muligt for andre at trække på aftalen – fx for at undgå en licitation.

Det er endvidere i overensstemmelse med gældende § 3 i tilbudsbekendtgørelsen fastsat, at der for det samme arbejde kun kan indgås aftale med én leverandør.

Til kapitel 6

Bestemmelsen vedrørende meddelelser og begrundelser er flyttet ud af kapitlet vedrørende licitationer, da bestemmelsen også skal gælde i forhold til den foretagne prækvalifikation, jf. tilbudsbekendtgørelsens § 7, stk. 5, og i forbindelse med indhentning af underhåndsbud.

Stk. 1 vedrører pligten til at underrette tilbudsgivere om, hvilken beslutning, der er truffet med hensyn til ordretildelingen.

Udbyder kan som i dag annullere udbudet, hvis der er en saglig grund. Det er foreskrevet i slutningen af stk. 1, at en annullation skal begrundes uden at afvente en anmodning. Heri ligger bl. a., at der skal være en saglig grund for at kunne annullere. Dette er i overensstemmelse med gældende lovs § 12, stk. 1, der dog kun gælder ved licitationer. Tilbudsbekendtgørelsens § 14 gælder derimod både for licitationer og for underhåndsbud.

Underretningspligten gælder både i forhold til priskonkurrencer og kvalitetskonkurrencer og erstatter § 12, stk. 1 i den gældende lov. I forhold til den gældende lov er bestemmelsen udvidet til også at gælde i forhold til tilbudsgivere, som udbyder har anset for at være ukonditionsmæssige. Dette er i overensstemmelse med § 14 i tilbudsbekendtgørelsen og med udbudsdirektivet.

I stk. 2 er fastsat en pligt for udbyder til hurtigst muligt at underrette ansøgere, der er blevet fravalgt i forbindelse med en prækvalifikation. Disse ansøgere kan endvidere efter anmodning få en begrundelse for, hvorfor de ikke er blevet prækvalificerede. Dette er i overensstemmelse med tilbudsbekendtgørelsens § 7, stk. 5.

I stk. 3 er fastsat, at udbyder efter anmodning skal begrunde, hvorfor et tilbud er blevet forkastet efter § 8, stk. 3, om licitationer, eller § 12, stk. 6, om underhåndsbud.

I § 15 er som anført i stk. 1 fastsat særlige regler for begrundelse, hvor tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud.

Stk. 2 og 3 gælder ved licitationer, hvor der forhandles efter § 11. Stk. 4 drejer sig om licitationer, hvor der ikke indledes forhandlinger, og om underhåndsbud.

Efter stk. 2 skal udbyder senest ved forhandlingernes påbegyndelse over for alle berørte tilbudsgivere give en begrundelse for, hvorfor de ikke er inviteret. Underretnings- og begrundelsespligten gælder også i forhold til tilbudsgivere, som udbyder ikke anser for at være konditionsmæssige.

Efter stk. 3 skal udbyder hurtigst muligt efter forhandlingernes afslutning give tilbudsgivere, som der har været forhandlet med, eller som udbyder har forbeholdt sig at forhandle med, jf. bemærkningerne til § 11, stk. 2, om det antagne tilbuds egenskaber og relative fordele. Disse informationer skal gives uopfordret.

Når der ikke har været iværksat forhandlinger kan konditionsmæssige tilbudsgiver i medfør af den foreslåede stk. 4 efter anmodning få oplysninger om det vindende tilbuds egenskaber og relative fordele.

Bestemmelsen vedrører adgangen til at klage til Klagenævnet for Udbud, og gengiver med redaktionelle ændringer gældende § 13 i den gældende lov.

(Ikrafttrædelse)

Tilbudsbekendtgørelsen vil blive ophævet samtidig med ikrafttræden af den nye lov.

(Færøerne og Grønland)

Tilbudsloven gælder ikke for Grønland og Færøerne, da lovens regulering er et hjemmestyreanliggende, hhv. særanliggende.